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刍议涉外海事证据保全的若干问题/倪学伟

时间:2024-07-09 08:33:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9796
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刍议涉外海事证据保全的若干问题

倪学伟


海事诉讼特别程序法突破了民事诉讼法只能进行诉讼中证据保全的做法,规定了诉前及诉讼中的证据保全制度,而海事案件又以涉外居多,故涉外海事证据保全就是海事法院经常性的司法行为。现根据已有的实践,试将有关应注意的问题总结如下:

一、依法办案,维护国家的海事司法主权
涉外海事证据保全系典型涉外案件,能否依法办案,既关涉中国法院的国际形象,又与维护国家的海事司法主权紧密相连。在承办这种案件时,应特别注意依法审查请求人的身份是否合法及其委托中国律师的手续是否齐全、所请求保全的证据是否具有证明作用、被请求人是否与该证据有关,尤其是从严审查是否属于情况紧急、不立即采取措施就会使有关证据灭失或以后难以取得。经审查,有关请求合乎法律规定的,法院应在请求人正式提出请求的四十八小时内作出准许证据保全的裁定,并立即付诸执行。船舶具有高度的流动性,一旦稍许迟缓,即可能因船舶开航而使保全措施难以实施,故高效率的司法审查举措,将为证据顺利保全赢得宝贵时间。另外,海事法院不能依职权进行涉外海事证据保全,而必须以当事人的申请为前提,否则可能导致违法办案而引发国家赔偿,这也是涉外海事证据保全与《民事诉讼法》关于证据保全规定的不同之处。
二、精心策划,准备多套保全方案,以防保全中的不测情况
到外轮上执行证据保全,与在国内船舶上执行司法任务相比,可能会遇到许多意料不到的情况,如果是不法船舶的话,甚至于可能有生命危险。为了圆满完成保全任务,有必要事前精心策划,针对可能出现的不同情况准备多套不同的保全方案,并制定相应的安全防范措施和应急方案,携带必要的警用器械,如手铐、警棍等;对执行任务的法官和法警在进行必要的外事纪律教育的同时,对保全工作要进行严密分工,定责、定岗到人,以确保整个证据保全过程有条不紊、万无一失。对方便旗船以及对来自社会治安秩序有问题或来自疫区的船舶进行证据保全时,应特别注意执行法官的人身安全,既要防止暴力甚至武力抗拒保全工作的情况发生,也要防止传染性疾病如非典型肺炎对法官身体健康的危害。另外,在外轮上执行证据保全,一定要事先取得海事局、边防、海关、检疫等机关的配合,只有这样才能确保既依法办案、又防止不测情况的发生。事实证明,将情况考虑得复杂一点是正确的,否则在遇到意外情况时可能会轻重不辨、手足无措。
三、对违抗法院保全裁定者即时予以警告、训诫,彰显中国司法权威
在保全过程中,有的外轮船长因慑服于随船船东代表的不当影响,或因为其他原因,可能会对法院要求其提供证据的司法行为百般敷衍,拒不出示证据或仅出示一两件证据,却以种种借口搪塞法院的证据保全工作,使法院的司法举措陷入被动。对此抗法行为,执行法官一定不能退让迁就,而应该即时依法予以警告和训诫,义正辞严地告知拒不出示证据的,将依照中国法律对可能存放证据的舱室进行搜查,若发现有伪证或妨碍司法公务的行为,将依照中国法律追究船长相应责任。涉外海事证据保全是一种具有强制性的司法行为,体现的是一个国家的海事司法主权,因而绝不允许当事人对此讨价还价、为所欲为。被申请人必须严格按法律规定履行自身的义务,向执行法官提供有关证据或证据线索,如果对法院保全证据的裁定有异议的,可在法定期限内依法提出复议申请,但不得以任何借口影响和阻碍证据保全措施的执行。
四、做好我国有关法律的宣传解释工作,以法服人,争取船长的主动配合
除警告和训诫外,执行法官还应积极、主动做好我国有关法律的宣传解释工作,指出诉前或诉讼中的涉外海事证据保全是《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的专门规定。我国《民事诉讼法》只有诉讼中证据保全的规定,因而在中国,目前只有海事法院才能采取诉前和诉讼中的涉外海事证据保全措施。涉外海事证据保全,可以提取证据原件或对原件予以封存,也可以提取有关证据的复制件、副本,或者进行拍照、录相,制作节录本、调查笔录等。考虑到船舶航行需要,除非必要,一般以不提取原件、不对原件封存为原则。
五、过硬的船舶和航海知识及较高的英语水平,是确保保全工作顺利完成的关键之一
涉外海事证据保全,通常许多证据都是专业性极强的船舶文件,因而没有过硬的船舶知识和航海知识,很难完成保全任务。这就要求执行法官应该深谙此方面知识,对各种船舶文件洞察秋毫、了如指掌,从而为证据保全提供专业知识的保障。另外,语言是人类彼此沟通的工具,而英语在涉外海事审判中尤为重要,执行法官的英语水平如何,对涉外海事证据保全能否顺利完成也是至为重要的。
六、规范保全所得证据的使用,依法维护海事请求人的合法权益
以前海事法院有一种不正确的做法:将保全所得的证据或证据复印件直接交给海事请求人。这一做法给人的印象是海事请求人雇佣法院从被请求人处获取证据,法院只是凭借国家赋予的强制力为海事请求人打工,因而未体现出涉外海事证据保全应有的严肃性。根据民事诉讼法学的保全理论,保全是法院的司法强制措施,保全所取得的证据是该司法强制措施的结果,其归属权在于采取保全措施的法院。因此,通过保全措施所取得的证据,海事请求人并不当然地拥有所有权或使用权,其要使用保全所得的证据,应满足法律规定的条件。根据今年2月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》的规定,这些条件是:(一)海事请求人在采取涉外海事证据保全的海事法院提起诉讼后,可以申请复制保全所得的证据;(二)相关海事纠纷在中国领域内的其他海事法院或者仲裁机构受理的,受诉法院或仲裁机构应海事请求人的申请可以申请复制保全所得的证据;(三)相关海事纠纷在国外诉讼或仲裁,需要使用保全所得证据的,则属于司法协助的问题,海事请求人应向受诉法院或仲裁机构申请,由受诉法院或仲裁机构按照与我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。






联系地址:广西北海海事法院 倪学伟
邮政编码:536000 E-mail:nxw8859@163.com
联系电话:(0779)3203755—8859(O)
传 真:(0779)3204618


全国人民代表大会常务委员会关于批准商标管理条例的决议

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国国务院命令(1960年4月)

商标管理条例已经1960年4月29日国务院全体会议第一百次会议通过,并经1963年3月30日第二届全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议批准,现在公布施行。

国务院总理 周恩来
1963年4月10日


全国人民代表大会常务委员会关于批准商标管理条例的决议

(1963年3月30日通过)

第二届全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议决议:批准商标管理条例。

郴州市人民政府办公室关于印发郴州市政府债务管理试行办法的通知

湖南省郴州市人民政府办公室


郴州市人民政府办公室关于印发郴州市政府债务管理试行办法的通知

郴政办发〔2008〕13号



各县市区人民政府,市政府各部门、直属机构、部门管理机构,中省驻郴各单位:

《郴州市政府债务管理试行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



郴州市人民政府办公室

二○○八年九月二十五日

郴州市政府债务管理试行办法

第一章 总 则



第一条 为加强政府债务监督管理,规范政府债务举借、使用、偿还或依法提供担保的行为,合理利用政府债务资金,防范和化解政府债务风险,根据国家和省有关规定制定本办法。

第二条 本办法所称政府债务,是指由政府及其所属职能部门或者其所属单位(含财政拨款的事业单位、公益事业部门或企业、政府设立的各类投融资机构,以下简称单位)直接举借的,用于履行政府职责或公益项目建设,以财政性资金收入(或财政拨款)为还款来源的债务,以及通过合法担保、承诺还款等融资形式形成的需政府偿还的债务。

政府所属职能部门,是指履行一般公共服务、公共安全、教育、科学技术、文化体育和传播、社会保障和就业、医疗卫生、环境保护、城市社区、农林水、交通运输、工业商业金融等行政管理职责的部门。

公益事业部门或企业,是指履行部分政府职责、代表政府对公益项目、基础设施进行投资的部门或企业,主要包括城市公共交通、自来水、煤气、电力、交通、城市建设投资公司等。

第三条 本市各级政府及其所属部门(单位)举借、使用、偿还政府债务或提供合法担保以及对政府债务的监督管理适用本办法。

第四条 在政府统筹安排下,各级财政部门全面负责、归口管理本级政府债务,承担本地政府债务监督管理的具体职责,指导和监督下级政府财政部门的政府债务管理工作。

审计部门依法对本级和下级政府债务进行审计。

第五条 举借政府债务或提供合法担保应当遵循统筹兼顾、控制规模、注重实效、明确责任、防范风险和依法决策的原则,坚持“权、责、利”和“借、用、还”相统一。



第二章 政府债务的举借和依法担保

第六条 政府债务规模应当与本地国民经济发展和可支配财力相适应。政府债务资金必须用于区域整体发展所急需且存在一定资金缺口的公益性项目、市政公共基础设施建设,不得用于经常性支出和竞争性项目建设。

第七条 政府债务举借实行计划控制,各级财政部门每年年初根据经济社会发展需要、财力情况以及本级政府所属职能部门(单位)的政府债务年度收支计划,合理确定年度新增债务规模,汇总制定本级政府债务年度收支计划,经同级政府常务会议审核,报同级人大常委会批准后实施,并报上级财政部门审查、备案。

第八条 乡镇政府及其所属职能部门(单位)不得举借政府债务和提供担保。

第九条 举借政府债务的部门(单位)必须遵循“先审批、后举借”的程序,按财政部门的要求编制本部门(单位)政府债务年度收支计划,将年度收支计划连同举债项目立项审批资料,在报送年度财政收支预算时一并报送财政部门审批。未经财政部门审批,不得自行举债。

举借政府债务不得突破批准的规模,需要调整的,应当按照前款规定程序重新报批。

第十条 政府债务收支计划包括举借、偿还政府债务计划和债务余额变动情况,按项目、债务类型反映举借和偿还政府债务的情况,按债务类型反映偿还债务的资金来源,逾期债务处理等内容。举债项目立项审批资料包括:

(一)举借政府债务申请书;

(二)经批准的项目建议书和可行性研究报告;

(三)重大项目听证、公示结果报告;

(四)本部门(单位)的财务报表;

(五)财政部门认为应当提供的其他资料。

政府债务申请书应当载明下列事项:

(一)项目名称、内容;

(二)举借债务数额、来源、期限、利率;

(三)配套资金落实情况;

(四)还款计划和举借政府债务对财政预算、部门预算的影响;

(五)还款资金来源和偿债行政责任人、偿债监督行政责任人及使用政府债务资金的部门(单位);

(六)其他应当载明的事项。

第十一条 财政部门负责汇总各部门(单位)的申请材料,并根据年初人大常委会批准的举债计划严格控制规模,会同有关投资审批主管部门逐一进行审批后执行。重大举债项目应先进行社会听证和公示,再报同级政府审批。

第十二条 对于需要上级政府或者财政部门转贷、合法担保的政府债务,必须由本级政府报上级政府审批。审批时,应当出具本级政府常务会议作出的还款承诺文件、偿债行政责任人与本级政府签定的偿债责任状。

第十三条 有下列情形之一的,政府及其财政部门不予批准举借政府债务:

(一)偿债资金来源和责任没有落实的;

(二)举借或提供合法担保的政府债务资金不符合第六条规定用途的;

(三)超过财政承受能力容易引发债务风险的;

(四)有逾期债务的。

第十四条 除法律和国务院另有规定外,政府不得发行地方政府债券。

第十五条 各级政府及其所属职能部门(单位)不得作为政府债务的担保人,也不得为其他经济组织担保,但经国务院批准为使用外国政府贷款或者国际金融组织贷款进行转贷的除外。依法提供担保必须经同级财政部门审批。

第十六条 申请提供合法担保的部门(单位),应向同级财政部门提供下列资料:

(一)担保申请书。申请书应当载明担保人、债权人和债务人名称,担保项目名称、内容,担保债务的数额、期限、利率、债务人配套资金数额、偿还债务资金来源,担保人偿还债务责任落实情况,对财政预算的影响,防范和化解债务风险的能力等事项;

(二)担保项目建议书和可行性研究报告;

(三)债务人和担保人的财务报表及反担保文件;

(四)财政部门认为应当提供的其他资料。

第十七条 政府债务审批工作原则上应在30个工作日内完成,重大举债项目的审批不得超过60个工作日。

第十八条 部门(单位)的举借政府债务申请或提供合法担保申请经批准后,应按申请落实配套资金等有关事项。对不能落实的,批准机关可以撤销举借政府债务或提供合法担保的批准文件。

第十九条 举借政府债务的部门(单位)在签定借款合同后30个工作日内,应当持借款合同副本向同级财政部门备案。



第三章 政府债务资金的使用

第二十条 政府债务资金实行专户管理,专款专用,不得截留、挪用,接受财政部门监督。

第二十一条 政府债务资金的使用范围与用途必须与批准的使用范围和用途一致,任何单位和个人不得以任何名义改变政府债务资金的使用范围和用途。确需变更使用范围和用途的,应按原程序重新报批。

第二十二条 政府债务工程项目的概算、预算、决算,由财政部门委托财政投资评审机构进行评审,并出具评审报告。

第二十三条 按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和国家的有关规定,政府债务项目需要进行招标和政府采购的,应严格按照相关规定执行。

第二十四条 使用政府债务资金的项目,应实行项目法人责任制,由项目法人对政府债务资金的使用效益负责。

第二十五条 使用政府债务资金的项目,应按时开工建设,并在计划期内竣工和交付使用。

第二十六条 在使用政府债务资金项目实施期内,财政部门应当及时准确掌握项目贷款及配套资金使用情况,加强稽核检查,严防项目举债突破计划规模。审计部门应当对最终债务人的债务资金使用情况和偿债计划落实情况进行审计监督。

第二十七条 使用政府债务资金的部门(单位)应当严格按照有关规定对债务资金进行财务管理和会计核算,接受财政、审计部门的监督,按规定向同级财政和审计部门报送项目财务报告、单位财务报告和偿债计划落实情况。对项目在实施中遇到的特殊情况或问题,应随时报告。

第二十八条 使用政府债务资金的部门(单位)应当在使用政府债务资金项目完成后30个工作日内,向同级财政、审计等部门提交使用政府债务资金项目终结报告。

第二十九条 接到部门(单位)提交的使用政府债务资金项目终结报告后,财政部门应对项目的社会经济效益、功能作用等进行绩效评价,审计部门应对项目资金使用情况进行全面审计。



第四章 政府债务的偿还



第三十条 政府债务的偿还,坚持“谁受益、谁偿还,谁主管、谁负责”的原则。使用政府债务资金的部门(单位)为最终债务人。最终债务人的法定代表人为偿债行政责任人,对组织偿还政府债务工作承担行政领导责任;最终债务人的本级政府主管领导为偿债监督行政责任人,对偿债行政责任人组织偿还政府债务工作承担监督责任。

第三十一条 在政府债务项目实施期间和还款期间,最终债务人应当将偿债资金列入财务计划,积极筹措资金,按照借款合同规定按时偿还到期债务。属于政府转贷的政府债务,应当通过财政部门逐级向转贷机构偿还。属于合法担保的政府债务,由最终债务人向债权人直接偿还。

最终债务人无法偿还的到期政府债务,由担保人履行连带偿还责任;属于转贷的,转贷机构必须按照签订的协议履行偿还债务义务。担保人和转贷机构代最终债务人偿还债务后,有权向最终债务人追偿。

第三十二条 经本级政府批准,最终债务人需用财政资金偿还债务的,应当向同级财政部门申请列入本部门(单位)的部门预算。财政部门应按照批准的预算及时拨付偿债资金。

第三十三条 财政部门应当设立偿还政府债务资金专户。列入财政和部门预算的偿债资金,由财政部门或者有关部门按预算直接拨入偿债专户,专门用于偿还政府债务。

第三十四条 下列资金可以作为偿还政府债务资金的主要来源:

(一)政府性债务项目收益或提取的折旧;

(二)配套资金中安排的偿债资金;

(三)经批准的政府偿债准备金;

(四)财政预算安排的专项偿债资金;

(五)超收的国有土地有偿使用收入;

(六)经批准处置国有资产的收入;

(七)最终债务人的自有资金或资产出让收入;

(八)最终债务人的其他收入。

第三十五条 各级财政部门应当按照政府债务余额的一定比例建立政府偿债准备金。政府偿债准备金由各级财政部门开设专户管理,专门用于偿还到期政府债务本金和利息,不得挤占挪用。

第三十六条 下列资金可以作为政府偿债准备金的来源:

(一)财政预算安排的资金;

(二)专项用于偿还政府债务的非税收入;

(三)提前收回的政府债务资金;

(四)从配套资金中提取的资金;

(五)政府偿债准备金的增值部分;

(六)债务资金银行存款利息净收入;

(七)回收的政府债权、财政性资金债权;

(八)处置国有资产的收入;

(九)对逾期还款收取的滞纳金和罚款;

(十)其他合法来源资金。

第三十七条 对不能偿还到期政府债务或不能依法履行担保责任的部门(单位),本级政府财政部门可根据其签订的借款合同、担保合同及承诺,扣减应拨付的财政性资金代其偿还,或按照法定程序采取其他方式进行偿还;对不能及时偿还到期政府债务的下级政府,上级政府财政部门可根据其签订的借款合同、担保合同及承诺,采取扣减税收返还、转移支付或者其他财政资金等强制性办法清偿债务。对延期偿还的债务,按照合同约定收取滞纳金。

第三十八条 最终债务人的法定代表人发生变更前,应当告知财政和审计部门,由审计部门依法进行审计;新的法定代表人承担组织偿还全部政府债务的行政领导责任。

第三十九条 最终债务人发生产权转让、资产重组、企业改制等产权变更或破产,必须事先征得财政或有关项目审批部门同意。财政部门商有关项目审批部门对还款计划作出相应的调整和安排,落实新的债务人或担保人,并按规定签订新的借款协议或担保承诺书。

第四十条 政府所属部门(单位)以资产或权益抵押而形成的政府债务,其抵押担保资产或权益收入,在债务未清偿完毕前,不得挪作他用。



第五章 政府债务的风险管理及监督

第四十一条 各级政府要构建政府债务风险预警体系,建立以负债率(债务余额与当年地区生产总值的比例)、债务率(债务余额与当年可支配财力的比例)、偿债率(年度还本付息额与当年可支配财力的比例)为重点的债务风险监测指标体系,对政府债务的规模、结构和安全性进行动态监测和评估。

政府债务监测指标按年度考核。各级政府要把各项指标降低到风险预警线以下,其中,负债率不得超过10%,债务率不得超过100%,偿债率不得超过15%。若负债率、债务率、偿债率3个主要债务监测指标中有1个指标达到或超出风险预警线,则不得再增加新的政府债务。

第四十二条 建立政府债务定期检查制度。各级政府财政部门每年至少对本级政府所属部门(单位)及下级政府举借、使用、偿还和监督管理政府债务情况进行一次监督检查。对已超出风险预警线的,要督促其将债务规模控制在风险预警线以下;对存在逾期未还的债务,要督促其积极采取措施,筹措资金予以解决。

第四十三条 各级政府要建立政府债务统计和报告制度,举借政府债务的部门(单位)每年年终应当向同级财政部门报送政府债务举借、使用、偿还、结构、余额等情况,财政部门进行分类统计后,向本级政府、人大常委会报告,并由政府主要领导签批后,报上一级财政部门备案。

第四十四条 各级政府财政部门要指导最终债务人合理利用金融工具,防范外币债务的汇率和利率风险。

第四十五条 政府及其所属部门(单位)的政府债务增减情况应当列入领导干部经济责任审计范围,防范和化解政府债务风险情况应纳入领导干部的考核内容。

第四十六条 最终债务人应积极配合财政、审计等部门的监督管理和审计工作,对拒不配合或阻挠相关工作的,将根据相关规定予以通报批评等处分,并根据情况暂缓下达基本建设预算或暂停拨付财政性资金。

第四十七条 违反本办法,有下列行为之一的,由财政部门按照《财政违法行为处罚处分条例》进行处罚;对偿债行政责任人、偿债监督行政责任人,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未按照规定原则和程序举借政府债务的;

(二)部门(单位)未将债务收入或支出纳入部门预算的;

(三)违反规定,擅自出具担保的;

(四)虚报项目,骗取政府债务资金的;

(五)不到或不及时到财政部门登记政府债务、向财政部门提供财务报表和债务报告的;

(六)配套资金和政府偿债准备金不落实的;

(七)截留、挪用政府债务资金和偿债资金的;

(八)不能偿还到期政府债务的;

(九)违反法律、法规和本办法,瞒报、少报政府债务规模的。

第四十八条 上级领导强令或者授意有关部门(单位)违反本办法规定程序,或者违法干预举借政府债务决策的,根据干部管理权限由行政监察机关依法追究其行政责任。

第四十九条 财政部门工作人员有下列行为之一的,由行政监察机关对直接责任人和分管领导追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)无故拖延办理政府债务审核、批准手续的;

(二)审核把关不严,存在明显失职行为,造成政府债务资金损失的;

(三)对政府债务风险防范处置不当,造成严重后果的;

(四)利用审核或批准举借政府债务、拨付政府债务资金之便收受财物的。



第六章 附 则

第五十条 本办法由郴州市财政局负责解释。

第五十一条 本办法自颁布之日起实施。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。