浅谈国际货物买卖中的所有权保留问题
刘 旭
内容提要：随着商品经济发展到信用经济阶段，所有权保留制度应运而生，并且在各国立法实践中得到广泛应用，由于各国关于所有权转移的规定各有不同，所以《联合国国际货物销售合同公约》等国际公约中对包括所有权保留问题在内的所有权转移问题未予规定，但在国际货物买卖中，合同当事人可以依国内法在合同中约定所有权保留条款。基于此，本文拟对所有权保留的各国立法比较及其法律性质等问题进行比较分析。
关键词：国际货物买卖，所有权保留
所有权保留,是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律规定或当事人的约定,财产所有人移转财产占有与对方当事人,但仍保留对该财产的所有权,待对方当事人交付价金或履行特定义务后,该财产所有权才发生移转的一种法律制度。在罗马法时期，就可见所有权保留制度的雏形，在19世纪后期，商品经济发展到信用经济的阶段，所有权保留作为一种担保制度，兼顾了交易安全与效率，因此直到现在，该制度得到了英美法系国家和大陆法系国家的肯认和发展。
一．所有权保留的法律性质
在各国的学说中，有附解除条件说、附停止条件所有权移转说、部分所有权移转说及担保权益说等。附解除条件说和附停止条件所有权移转说的前提条件是对物权行为的独立性的承认，目前承认物权行为独立性的国家只是少数几个大陆法系国家，因此该学说不能得到广泛承认。部分所有权移转说，日本学者将所有权的部分逐渐转移比喻为“削梨”，该说认为所有权是一点点逐渐转移给买受人的，笔者认为该说有违所有权完全性的原则，有违一物上只能有一个所有权的原则。另外，从所有权保留制度的形成和发展的历史来看，在国际货物买卖实务中，商人之间在合同中约定所有权保留条款的初衷在于，用标的物担保价款债权的实现。在实践中，所有权保留制度的功能在于，在买受人尚未支付价款而破产时，确保卖方优先于破产债权受偿。由此可见，担保权益说较为合理。
所有权保留制度的形成和发展是以其它物权理论为基础的，例如，所有权的权能分离理论及所有权移转与标的物交付相分离的理论。在所有权保留的案例中，依据所有权移转与标的物交付相分离的理论，卖方将物交付给买方，买方实际占有、使用和收益，卖方享有形式上的所有权。但该所有权的保留的功能在于担保价款的实现，因此卖方享有的形式上的所有权不同于一般的所有权，仅仅被限于实现价款的目的。根据所有权的权能分离理论，若买方不履行支付价款或其它义务，卖方可以在合理期限内使得其所有权回复到完满状态。因此，在相关物权理论的基础上，构造了所有权保留制度，该制度的应用平衡了买方和卖方的利益、减少了卖方因买方破产而产生的失掉价款的风险。在所有权保留制度下，即使买方破产，卖方仍能够基于对标的物的担保性的所有权而优先于一般破产债权受偿；依此制度，卖方以标的物为担保，享有担保利益，卖方的利益得到了最大程度的保护；同时，买方在尚未付清价款之前得以占有和使用标的物，行使了实质上的所有权。
所有权保留是一种担保权益，但其与一般担保物权是不同的。第一，在抵押或质押情况下，需要抵押人或质押人提供另外的有价值的物品，而所有权保留的不需要提供另外的有价值的物品，而是直接在标的物上实现担保权益。只需一次交付，既实现了卖方交付标的物的义务，又实现了卖方的担保权益的设立。比设立一般担保物权更加便捷，进而使得交易更加效率和迅速。另一方面，无需其它有价值物品的闲置，实现了物尽其用。第二，卖方始终享有的是所有权，当买方不履行义务时，卖方可以使其所有权回复完满状态，比一般担保物权更有力。第三，在买方陷入破产时，卖方可凭借所有权取回标的物，但有的国家认定其为取回权，例如德国和我国台湾地区；有的则认定为别除权，例如日本。
由此可见，所有权保留制度下，卖方享有的是不同于一般担保物权的担保权益。
在所有权保留买卖中,在价金清偿以前,出卖人仍是法律上的所有人,享有形式上的所有权，但其所有权为担保性所有权,应受到担保目的的限制;而买受人虽然有取得所有权的期待权,并且享有类似所有人的地位,但他并不是法律上的所有人。可见,双方当事人的权利相互制约,此消彼长，谁都不享有完整的所有权。
总之，所有权保留制度的法律性质是不同于传统担保物权的新型的担保制度。
二．各国关于所有权保留的立法实践
关于所有权保留的理论及实践，大致可以从英美法系制度和大陆法系制度两个方面进行考证和讨论。
（一）英美法系
1．英国，
1976年，根据Aluminium Induxtrie Vaassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd 一案的判决，卖方可以通过所有权保留条款从已出卖的货物上获得益处。保留货物所有权的条款被称为“Romalpa”条款，自此案以后，该条款得到广泛应用。
根据1979年《英国货物买卖法》第17条，货物所有权转移的时间由当事人双方约定。通常有以下三种方式，可以使当事人实现所有权保留：第一，当事人在合同中明确约定所有权保留；第二，根据1979年《英国货物买卖法》第19条第二款，在卖方使用指示提单的情况下，需根据卖方指示交货，卖方保留货物处置权利，货物所有权不转移；第三，根据1979年《英国货物买卖法》第19条第三款，若卖方将以买方为支付人的汇票和货物物权凭证一起交给买方时，表明卖方保留了处置货物的权利，货物所有权不转移。
在1980年邦德渥斯申请案中，确认了合同中的所有权保留条款仅仅使卖方对货物保留了“衡平法上的所有权和收益权”，而并不妨碍所有权依《货物买卖法》第18条的移转。因此，所有权保留使卖方获得的只是衡平法上的担保权。
在合同有明确约定的情况下，分为“简单的所有权保留条款”和“扩张的所有权保留条款”。前者只是在合同中规定：“买方在履行完支付价款义务前，所有权不转移给卖方。”后者会在合同中约定：“买方在履行完支付价款义务前，所有权不转移给卖方，若买方转卖货物或在生产过程中将货物消费掉，则须以其制成品抵偿。”根据判例，“简单的所有权保留条款”无须登记即可生效，而“扩张的所有权保留条款”需登记才能生效。
2．美国
19世纪初，动产不转移占有抵押制度，分期付款买卖；19世纪末，动产抵押发展到附条件买卖，应用于分期付款买卖。不是根据权利转移的理论或占有转移的理论来对动产担保进行规范，而是对所有如动产按揭、附条件销售、信托收据、保理人留置权、应收债账等动产担保形式进行抽象，将其统一归于“担保权益”(security interests)之下，作为一个整体来进行规范。因此，所有权保留制度在《美国统一商法典》中是以“担保权益”的面目展现出来的。其第1-201 (37)条规定，出卖人在货物已装船或交付给买受人后对货物进行的所有权保留，在效力上相当于对“担保权益”的保留。根据《统一商法典》2-401，当货物特定后，买方获得“特别财产权”，卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益。买方获得的“特别财产权”，是附条件的所有权，标的物上会有卖方的货物价款担保权。根据第9--107条规定，若这种担保权益是为了担保标的物的价款的部分或全部，则构成“价款担保权益”。
3．其它国家
加拿大的《统一商法典》、新西兰的《动产担保法》都将所有权保留视为担保权益。并且，新西兰规定价款担保权益受到特别优先权规则的保护，价款担保权益比非价款担保权益优先受偿。
（二）大陆法系
1．德国
所有权保留制度在德国较早出现，但一直并未成文化，只是通过法院的判例发展起来的。相关的立法是《德国民法典》，该法第455条肯认了支付全部价金是所有权移转的推迟生效条件。除此以外，《交易普通条款法案》中规定的普通交易条款中有所有权保留条款，由于标准条款被当事人广泛适用，所有权保留条款得以迅速发展。
2．法国
法国不采物权行为独立原则，在所有权转移方面，一直采意思一致原则。即所有权于当事人达成合意时转移。但由于法国尊重当事人意思自治，因此当事人间若就所有权保留达成一致，则法律肯认所有权保留有效。最初，法国的所有权保留制度只肯认了买受方处于盈利状态时所有权保留的可执行性以及简单所有权保留的可执行性。1985年关于公司清算的法律中，规定了货物买受人进入破产程序时，所有权保留的可执行性。1994年法律修改，所有权保留的效力能够及于已经混合入其它货物的标的物，据此，法国法肯认了“扩张所有权保留”。在法国所有权保留被称为“担保之王”。
3．西班牙
《分期付款买卖法》对抗第三人，必须登记或依据《西班牙民法典》第1227条和第1228条，包含在一个书面合同之中。
4．中国
我国台湾地区的1963年《动产担保交易法》继受美国的《统一附条件买卖法》，规定了附条件买卖。
我国99年《合同法》第134条规定了所有权保留制度,即“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务时,标的物的所有权属于出卖人。”
（三）小结
贵州省人民代表大会常务委员会关于批准法制委员会关于对1980年以来颁布的地方性法规进行清理的情况报告的决定
贵州省人大常委会
贵州省人民代表大会常务委员会关于批准法制委员会关于对1980年以来颁布的地方性法规进行清理的情况报告的决定
贵州省人民代表大会常务委员会关于批准法制委员会
关于对1980年以来颁布的地方性法规进行清理的情况报告的决定
（1988年5月14日通过）
贵州省第七届人民代表大会常务委员会第二次会议决定：批准贵州省人民代表大会法制委员会《关于对贵州省人民代表大会及其常务委员会自1980年以来颁布的地方性法规进行清理的情况报告》以及附件一《贵州省人民代表大会常务委员会制定颁布现正在修改的法规目录》、附件二《贵州省人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的已经失效的法规目录》。
贵州省人民代表大会常务委员会1980年11月5日通过的《贵州省选举暂行实施细则》已有新的法规代替，予以废止。
浅议法律行为的条件及相关问题
苏望
提要：本文从一则古希腊的著名案例说起，在介绍德国通说的同时，结合我国现阶段立法与学说，对法律行为的条件及其相关问题（主要是法律行为与期待权制度）进行辩析与研究，以期提出对此一历久弥新的理论有创造性的见解，为丰富我国目前有关该问题的理论，解决有争议的疑难贡以绵薄之力。
关键词：半费之讼 法律行为 条件 期待权
多数了解西方法律史的研究者对古希腊的“半费之讼”应该不会感到陌生：古希腊法学家Protagoras曾招收一贫穷但聪慧的门徒，暂只收取一半学费。约定该生完成学业后，于赢得第一个法律案件时，应支付另一半金额作为报酬。该生毕业多时，未承办任何案件。Protagoras乃提起诉讼，请求支付报酬。法庭上，学生答辩曰：“若我赢得此案，依判决自不需支付报酬。若我输此案，依契约亦不必支付。即无论输赢，我均不必付款”Protagoras则谓：“若我赢此案，依判决被告自应付款；反之，我若输此案，则此为被告所赢第一案，应依约支付。即无论输赢，吾应获付款”
法官应如何对此判决始称妥当，有学者认为此系意思表示的解释问题：“应探求当事人真意，认定该生是否负有承办案件的义务。若属肯定，则Protagoras应获得胜诉判决[1]”这种意见看似言之成理，实际上与其说是观点，不如说是在无奈地逃避问题。因为此种意见没有使问题的解决方式得以确定，反而更加增添了解释的难度，这是违反了法院判决的可得确定原则的。而市场经济条件下的法治的最低限度要求，正是让法律生活的运做作能使人能够进行结果推测，使判决具有可预见性[2]正如美国法学家兼大法官霍姆斯所云：“法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。”[3]。让一种不确定代替另一种不确定，这是在现代法律制度所难以容忍的。实际上，历史证明了任何问题包括法律问题，随着人类认识的不断深化都是可以找到妥适而确定的解答的，否认这一点，便是反马克思主义的不可知论。这个问题也不例外，笔者心中对此具有确定性、合理性的答案已了然（当然，此解答与本文的论题法律行为的条件有密切关系），但此处暂不阐释，俟后文论及相干问题时再做详解
既曰为法律行为的条件，则但凡对条件作出有深入的探讨，不介绍其存在之基础——法律行为，就有如空中楼阁般浮夸虚妄。所以，这里先对法律行为以列出要点的方式，作出不求全面，但求关键与独到的述说：
（一）法律行为与民事法律行为
对于此点80年代我国通说与《民法通则》观点相同：即大陆法系的法律行为即是我国法上所称之民事法律行为，两者别无二致，近年来仍然有学者持此观点或习惯于此种表达方式。更有甚者，赞叹“民事行为”与“民事法律行为”两分法为我国一大创造，认其在世界范围内的比较法上也有突出贡献[4]
但进入90年代以来，该说已饱受批评与质疑，认为此表述存在下列显著不足：
（1）无视法律行为（德语原意似应译为法律交易）的形成历史和本来含义。 因为此语在现代法上的渊源可溯至《法国民法典》中的一个表述：“契约是当事人间的法律”。德国学者将此浪漫色彩颇为有余、法律精神稍显不足的语言进行醇化，得出“法律行为”的理念：在私法上，其与法律的产生方式迥异（法律是通过立法机关的立法行为，法律行为是私人间的以意思表示为核心的行为）但效果却完全相同（产生私法上的形式效力或/与实质效力）的一种行为。画蛇添足地多加“民事”二字使其与“法律”间的潜在联系人为割裂，其不伦不类实有画虎反类犬之嫌
（2）容易使人产生误解。 不得不让人联想既然有“民事”法律行为，那是否还有“行政法律行为”、“司法法律行为”、“立法法律行为”甚至“刑事法律行为”呢？这个担心并不多余：“民事法律行为”概念一出，许多行政法学者便对是否存在“行政法律行为”想入非非了[5]。其实，行政机关的行为都是必须经过宪法与法律授权方得进行的，即使某些自由裁量的具体行政行为也必须受法律授权范围的制约。而进行民事活动的“人”却可以在法律没有明文限制且不违反公序良俗的情况下自由任意地创设权利义务关系。同样的道理：司法机关、立法机关（后者只受宪法制约，不必被法律约束，因为其“违法”便是默示地废止前法创立新法）也不过是在履行自己的法律职责而已，只能说是执法行为（广义），和法律行为风马牛不相及也。自法国大革命以来便确立的一个基本的宪政理念告诉我们：对于国家机关而言，法无授权即为禁止；对私人而言，法无禁止即为许可。行政行为、立法行为、司法行为、民事行为既属于不同“生活关系”，怎么能统一于一个概念之下呢？至于刑事法律行为就更属于无稽之谈了，这里不予辩析。
（3）民事法律行为的概念提出时，最大的立法考量在于区分其与“民事行为”的差异，即民事行为是民事法律行为的上位概念，民事行为不必具有合法性，而民事法律行为必须合法。笔者认为此论大谬不然！是否为法律行为与是否能合法产生其意想的效力纯属两事。既已成立却无效或被撤销的合同仍然不能否认（曾）有法律行为存在；被宣告无效或撤销的婚姻同样也具有以意思表示为内容的法律行为。将是否为法律行为与法律行为合法有效与否挂钩，不客气地说，这是连法律行为的成立和生效之区别都没搞清楚的外行之见！[6]
所以，目前多数学者所倡导的废止“民事法律行为”，改采“法律行为”的提法以杜绝疑义是值得赞同的。然而，人大法工委在2001年《中华人民共和国民法》草案中竟然还把这“先天不足”、“出生即错误”的民事法律行为老调重弹，实在令人费解与遗憾
（二）法律行为的概念
我国学说对法律行为的定义各有差异，但目前已经较为统一只存在表达上的些许微妙。学者普遍认为法律行为基本上有这么几个要素：
（1）主体（也有人持主体不要说[7]）（2）法效意思 （3）表示行为
但我国通说存在的一点不足是：对于法定要物法律行为（如《合同法》367条的保管合同成立方式），并不仅因符合上述通说要件便即成立，而必须通过某事实行为方可成为“法律上的存在”。可以说：意思表示虽然是法律行为成立的必要条件，但并非充分条件。
所以，笔者认为妥当的法律行为概念是：民事主体之间，以设立、产生、变更、终止民事法律关系为目的，以意思表示行为为核心的一个或多个行为（此定义也参考了德国学者的见解[8]）
民法通则对民事法律行为（也就是立法者一厢情愿地视为与法律行为意义等同的行为）的定义为：公民或法人设立、变更、终止民事权利义务和民事义务的合法行为。此定义有下述不当：
（1）主体范围与《民法通则》所承认的不一致 我国对于主体的资格要求与德国不同。后者在自然人与有权利能力法人（在德国法，法人未必具有与其成员相分离的独立财产，比如商事合伙亦可为法人））之外还另设有“无权利社团”概念，对于属于该类的“民法合伙”的主体地位原则上是予以否认的[9]，且只给予诉讼上消极当事人地位[10]（即诉讼中为方便原告的起诉只能作为被告出席；但其成员可以自己名义作为共同原告）但我国却没有此类限制，无论是《民法通则》（30条以下），还是《民事诉讼法》（第49条）都将没有法人地位的其它组织作为民事实体权利和诉讼权利的享有主体。所以，将有能力做成法律行为的“人”限制在“公民（自然人）与法人之间”，不但缺乏理由，还损害了法律体系的完整性
（2）强调是合法行为混淆了法律行为成立与生效的区别（见前文）
（3）没有将意思表示这一法律行为的核心内容予以规定（而此属于不可或缺的关键[11]）
（三）法律行为的类型
法律行为按照不同的标准可以进行难以计数的分类（如在要因行为中，根据法律行为中是否有对价，分为有偿法律行为和无偿法律行为；根据法律行为中除意思表示外，是否还包含其他行为(例如前述保管合同)，可以分为诺成性法律行为和实践性法律行为；根据法律行为是否需要以一定形式为要件，可以分为要式法律行为和不要式法律行为等等）。这里主要介绍两种比较典型分类方法：
（1）按参加人数多寡可分为：（A）单方法律行为，即只包含一个人的意思表示的法律行为；（B）多方法律行为，即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为和决议（Beschluss）。合同是二人以上相互对立的意思表示构成的，又称“双方法律行为”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的，也被称为狭义的“多方法律行为”，典型的共同行为，例如合同一方有数人时，他们共同作出的解除合同的意思表示；另外，合伙合同也被认为是共同行为没，但另一方面各当事人之间根据合伙合同互负义务，它具有一定的合同性质。决议是在一个团体中，数人共同指向的意思表示，它的特点是，依照法律规定或者团体章程的规定，决议对未表示同意的成员也具有约束力
（2）负担行为与处分行为（这是每位德国学者在谈到法律行为时必说的分类法）：负担行为是使当事人负有给付义务的行为，它的特点是不减少义务人的积极财产，仅增加他的消极财产；处分行为是移转、设定负担、变更、抛弃一项权利的行为[12]
在介绍这种分类标准时，另有一问题也自然引出，那就是法律行为的分离原则与统一原则
法律如果将负担行为和处分行为区分为两个不同的法律行为，这就是分离原则（Trennungsprinzip）；反之，法律不区分负担行为和处分行为，规定一个行为同时发生产生给付义务和处分权利的效果，则称为统一原则（Einheitsprinzip）
笔者支持采用分离原则（特别值得注意的是，分离原则与抽象原则是不同的，后者即通常所说的“物权行为无因性”是我国立法不可能采纳的，甚至欧共体不久以后也将下达废止抽象原则的指令，所以连抽象原则的创始者德国都将在未来几年内向它告别。但另一采用抽象原则的我国台湾地区由于没有来自外部的压力，所以可能不会太快对此进行变革，从而其将成为今后世界上唯一采用抽象原则的地区）
采用分离原则的优点是，当事人可以对负担行为的效果和处分行为的效果规定不同的条件，例如所有权保留[13]；如果采用统一原则，除非法律另有规定，设定负担和处分权利的法律效果只能同时发生，不可能一部分附条件另一部分不附条件。法国法只在很有限的范围内规定了所有权保留，其他情形下只能采用其他制度来代替它，就是这个原因；其他采用统一原则的立法中，如果要一般性的允许所有权保留，必须通过法律特别规定，例如《澳门民法典》第403条。对分离原则的唯一批评是，在即时履行的合同中，分离原则与社会观念不符；但是，由于非即时履行的合同的存在，分离原则还是必要的，而且，在即时履行的合同中，对一个交易中的负担行为和处分行为分开适用不同的规定即使不合社会一般人的观念，也不至于产生任何问题。总之，分离原则是一个灵活的工具，有利于私法自治的实现。
我国现行立法中，《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条均规定，所有权自交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于我国法律采用分离原则还是统一原则，许多人存在误解。事实上，法律既然允许当事人对于所有权的移转另行约定，这种约定就是处分行为（因为在此时可能连交付或登记的事实都不存在）；因此，我国是采用了分离原则的（另可参见物权法第二草案的规定以及对第三草案第110条的批评[14]）。