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试析我国民事和解协议行为之效力/李光杰

时间:2024-07-05 08:51:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9015
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  民事和解制度是我国一项重要的民事司法制度,也是促进社会和谐的重要手段,其作用在于能及时化解矛盾、节约司法资源,最大幅度的衡平了双方的利益,也有助于社会关系的修复与发展,更有助于和谐社会的构建与稳定。在如今错综复杂的社会关系中,人们为了尽早摆脱矛盾纠纷的困扰,尽快满足自身利益之需求,在选择处理案件的方式上,更喜欢以和解方式来化解矛盾。然而,有些社会公众对和解制度的应然功能缺乏正确的认识与了解,致使一些案件“和而不解”的现象仍然普遍存在。为了更进一步认识民事和解制度的内涵与特点,实有必要对民事和解制度,特别是其核心内容——民事和解行为之效力做一次深入的研讨,并通过此文力求对司法实践有所裨益。

  一、民事和解制度的概述

  民事和解制度,相对于刑事和解制度而言,它是指民事当事人基于息事、节约成本、及时满足利益需求之目的,在民事活动中就民事权益争议的相关权利与义务在自行协商的基础上,取得一致意见,从而结束民事权益争端的一种处理纠纷方式的法律制度。民事和解制度内容包括民事和解行为的型态、民事和解协议的缔结及协议效力与履行等内容,而《民事和解协议之效力》是民事和解制度的核心内容;民事和解行为的适用范围极广,既可以适用于诉前,也可以适用于诉中,还可以适用于民事执行程序中,可归纳为三种形式:一是诉前民事侵权和解行为;二是诉内民事侵权和解行为;三是民事诉讼执行和解行为。

  二、民事和解协议行为之效力探析

  民事和解协议行为之效力如何是本文研究之重点,它对司法实践有着十分重要的指导作用,并分为诉前民事侵权和解协议之效力、诉内民事侵权和解协议之效力、执行和解协议之效力。

  (一)诉前的《民事侵权和解协议》之效力分析

  所谓诉前民事侵权和解协议是指民事侵权损害赔偿发生争议后,争议双方关于民事赔偿或补偿内容,经过自愿协商一致,于诉前自行订立的和解协议。诉前的《民事侵权和解协议》的效力定性问题,目前法律及相关司法解释对其界定不明,理论界与实务界又存在争议,而最高法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》只对《人民调解协议》确认了具有民事合同性质,但未对诉前的《民事侵权和解协议》的法律地位做出规定。笔者现以民法理论为依据对诉前的《民事侵权和解协议》的效力问题做些分析与探讨,并确定其法律地位。诉前的民事侵权和解,实际是当事人之间反复协商又协商的自由过程,无论协商次数多少、协商内容如何、当事人的“权利”或“义务”的“意思”表示形式,始终都要经过“要约”、“承诺”或“新要约”、“新承诺”二个阶段来实现,如“要约”之意思表示与“承诺”之意思表示经过协商一致后就能形成了“和解合意”,“合意”形成之时,则是当事人的“权利”或“义务”被确定、变更或终止之日,诉前的《和解协议》是双方当事人的合意表现形式,实际是民事契约的缔结过程与结果,而民事契约行为又是一种民事法律行为,“民事契约”的订立既符合民事法律行为的特征,又符合合同订立所具备的要件,综上,诉前的《民事侵权和解协议》应具有民事合同之性质,其效力的判断应以《合同法》的效力规则来审查判断。

  (二)诉内的《民事侵权和解协议》之效力分析

  所谓诉内民事侵权和解协议是指民事诉讼当事人在案件受理后至案件宣判前就侵权赔偿内容或其它债权债务内容自行协商达成的和解协议,又称为《诉讼和解协议》,由于诉讼和解行为是一种民事诉讼行为,而不是单纯的民事法律行为,诉讼和解协议其实是一种程序性协议,不具有可诉性,更不是民法所述的“民事契约”关系,因此,《诉讼和解协议》不具有民事合同性质,其效力不具有法律约束力,但依照诚实信用原则,还是要倡导当事人自觉遵守或履行诉讼和解协议,《诉讼和解协议》的生效实际是以履行完毕为生效条件,履行完毕后,一般不允许当事人反悔,但只要一方未履行或履行不当时,《和解协议》视为撤销或失效,人民法院不能据以《诉讼和解协议》作为裁判依据而进行裁判。现行法律虽未对《诉讼和解协议》的效力赋予约束力和强制力,但可以借助外部的法律手段,使之具有法律强制力,最高法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条之规定,当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认《和解协议》并制作调解书,由此说明,《诉讼和解协议》的效力在一定条件下可转换为裁判效力,使之具有执行力。

  (三)《民事执行和解协议》之效力分析

  所谓民事执行和解协议是指民事执行程序的申请人与被申请人,协商一致达成的对原生效文书所确定的权利义务关系重新作出变更或终止的和解协议。由于执行程序纳入了《民事诉讼法》调整范围内,因此,执行和解实际上也是一种民事诉讼行为,《执行和解协议》也是一种程序性协议,同样不具有可诉性,更不是民事契约关系,不具有民事合同性质。关于《执行和解协议》之效力问题,目前在理论界和实务界也存在三种观点,一种观点认为,《执行和解协议》本身不具有强制执行力,如一方当事人不履行或履行不当时,对方仍可凭生效文书恢复申请执行;第二种观点认为,《执行和解协议》一旦被法院裁定确认后,法院应裁定对原生效文书予以终结执行,另对《执行和解协议》裁定其具有执行力;第三种观点认为,《执行和解协议》是双方当事人意思自治的合意,具有民事契约性质,一方不履行协议的,另一方应以《执行和解协议》为债权凭证另行起诉主张权利。笔者赞同第一种观点,理由如下,我国《民诉法》第二百二十条规定,在执行中,双方当事人自愿和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章,一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效文书的执行。从该法条内容来看,立法机关并未赋予《执行和解协议》具有强制执行力,按传统的法学理论观点,公权力通常应大于私权力,执行和解是当事人的私权自治的外部表现形式,是基于私权力的处分而产生,生效裁判文书所赋予的强制执行力是基于国家的公权力决定而产生的,如赋予《执行和解协议》具有强制执行力,就等于私权力处分效力已消灭或终止了公权力的决定效力,显然有悖于法理,执行和解机制设置之目的,只暂时对执行机构产生拘束力,并暂时停止执行程序之进行,以示对私权处分的尊重与维护,并不意味着《执行和解协议》的效力与裁判文书具有同等的执行力。

  (作者单位:湖南省邵东县人民法院)

辽宁省城市居民最低生活保障办法

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第147号


 现公布《辽宁省城市居民最低生活保障办法》,自2002年12月1日起施行。
                              省长 薄熙来
                          二○○二年十月二十一日

辽宁省城市居民最低生活保障办法

  第一条 为保障城市困难居民的基本生活权益,维护社会稳定,促进经济发展和社会进步,根据国务院《城市居民最低生活保障条例》(以下简称《条例》),结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的城市居民最低生活保障,是指各级人民政府按照当地城市居民最低生活保障标准,对持有非农业户口的城市困难居民予以适当救助的城市社会救济制度。
第三条 城市居民最低生活保障实行最低生活救助和临时救济、政策扶持、社会互助和家庭保障相结合,坚持公开、公正和公平,与本地经济发展水平和财政状况相适应,鼓励劳动自救的原则。
第四条 城市居民最低生活保障实行地方各级人民政府负责制。省、市、县(含县级市、区,下同)人民政府的民政部门负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作;财政部门负责城市居民最低生活保障资金落实和管理使用情况的督查工作;审计、监察、统计、物价、劳动和社会保障、人事、建设、卫生、教育、工商行政管理等部门在各自职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作。
县民政部门以及街道办事处和乡(镇)人民政府(以下统称管理审批机关)负责城市居民最低生活保障的具体管理审批工作。
社区(居民)委员会受管理审批机关的委托,可以承担城市居民最低生活保障的日常管理、服务工作。
第五条 凡我省行政区域内,持有非农业户口、共同生活的家庭成员月人均收入和实际生活水平低于当地城市居民最低生活保障标准的城市困难居民,均可申请享受城市居民最低生活保障待遇。
第六条 在就业年龄内有劳动能力但尚未就业的城市居民,街道办事处和社区(居民)委员会应当积极介绍其就业,组织参加公益性劳动。无正当理由,经两次介绍拒不就业或者两次不参加公益性劳动的,不能享受城市居民最低生活保障待遇。
第七条 市、县人民政府应当按照《条例》第六条规定制定、公布城市居民最低生活保障标准,并建立城市居民生活状况监测系统,根据当地经济发展水平和物价变动情况,适时调整城市居民最低生活保障标准。
第八条 城市居民最低生活保障待遇,分别按照下列规定享受:
(一)无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的,按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受;
(二)有一定收入的,按照家庭人均收入与当地城市居民最低生活保障标准的差额享受;
(三)第(一)项中的优抚对象、重度残疾人、高龄老年人,按照当地城市居民最低生活保障标准上浮一定比例享受;
(四)有劳动能力、符合就业条件但暂未就业的,按照当地城市居民最低生活保障标准下浮一定比例享受,或者采取定额救助和粮油扶持的办法予以保障。
前款第(三)项、第(四)项中的上浮、下浮比例,由市人民政府确定。
第九条 对城市居民最低生活保障对象(以下简称保障对象)劳动能力的鉴定,由县民政部门和卫生部门共同指定的医院负责,鉴定费由申请人自理。对鉴定结果有异议的,由县民政部门会同同级卫生、劳动和社会保障、人事、财政、残联等部门和单位裁定。
第十条 家庭人均收入以共同生活的家庭成员全部货币收入和实物收入为基数,按照上3个月的平均数额计算。
前款规定的货币收入包括下列各项:
(一)工资、奖金、津贴、补贴;
(二)一次性安置费、经济补偿金或者生活补助费;
(三)离退休养老金、基本生活费、失业保险金;
(四)存款及利息、有价证券及红利;
(五)特许权使用收入、租赁收入、馈赠和继承收入;
(六)赡养费、抚养费、扶养费;
(七)自谋职业收入;
(八)市人民政府确定的其他收入。
优抚对象的各种抚恤金、补助金、护理费、保健金,义务兵的津贴和退伍费,政府颁发的一次性见义勇为奖金,工伤人员的护理费、补助金,因公死亡人员及其家属的一次性抚恤金、丧葬费、生活补助费,因公致残返城的知青护理费以及市人民政府确定的其他费用,不计入货币收入。
第十一条 第十条规定的相关费用,分别按照下列规定计算:
(一)工资、基本生活费、离退休养老金和失业保险金,按照当地人民政府公布的有关标准计算;实际发生额高于公布标准的,按照实际发生额计算。
(二)一次性安置费、经济补偿金或者生活补助费,在扣除计算该费用所依据月数应当缴纳的社会保险费后,剩余部分按照计算该费用所依据月数的平均额,计入本人月收入。
(三)自谋职业者的收入,按照当地行业评估标准计算。
(四)赡养费、扶养费和抚养费,有协议、裁决或判决的,按照协议、裁决或判决的数额计算。没有协议、裁决或者判决的,赡养费按照被赡养人子女家庭月人均收入减去当地城市居民最低生活保障标准后剩余部分的50%,除以被赡养人数计算;扶养费、抚养费按照给付方收入的25%计算,有多个被扶养人、被抚养人的,其给付额最高不超过其收入的50%;实际支付赡养费、扶养费或者抚养费高于上述规定的,按照实际支付的数额计算。
第十二条 城市居民最低生活保障待遇的申请和审批,按照下列规定办理:
(一)户主通过户籍所在地的社区(居民)委员会向街道办事处或者直接向乡(镇)人民政府提出书面申请,并提供有关证明材料。
(二)社区(居民)委员会受管理审批机关委托,采取入户调查、邻里走访、信函索证等方式,对申请人的家庭收入情况和实际生活水平在个人自报的基础上进行核实,并将核实结果张榜公布。对无异议的,填写《城市居民最低生活保障待遇申请审批表》,报街道办事处。
(三)街道办事处对《城市居民最低生活保障待遇申请审批表》和有关材料进行初审,并将初审意见报送县民政部门。
(四)县民政部门对街道办事处上报材料进行审查,对符合条件的予以批准;对不符合条件的,书面通知申请人,并说明理由。
(五)社区(居民)委员会对民政部门的批准结果张榜公布,无异议的,由社区(居民)委员会代发民政部门统一印制的城市居民最低生活保障金领取证和银行、邮局领取卡(折);对有异议的,由管理审批机关进行核实,情况属实的,予以纠正。
管理审批机关应当在接到申请人申请之日起30日内办结审批手续,保障对象从管理审批机关批准之日的下月起享受城市居民最低生活保障待遇。
第十三条 保障对象在领取城市居民最低生活保障金的同时,应当通过社区(居民)委员会向管理审批机关报告家庭收入变化情况,提出续保申请。街道办事处和社区(居民)委员会对保障对象家庭收入变化情况,应当每两个月核查一次。
第十四条 城市居民最低生活保障金由管理审批机关或者由其委托的社区(居民)委员会、商业银行、邮政企业,以货币形式按月足额发放,必要时也可给付实物。
第十五条 审批管理机关应当分级建立保障对象档案,对保障对象实行动态管理,根据其家庭收入的变化情况,及时办理停发、减发或者增发城市居民最低生活保障待遇手续。
第十六条 保障对象在执行同一城市居民最低生活保障标准的本县行政区域内迁移的,由街道办事处或者乡(镇)人民政府办理保障待遇迁移手续,不再履行申请手续;跨县迁移或者在执行不同城市居民最低生活保障标准的本县行政区域内迁移的,持县民政部门出具的证明,到迁入地重新履行申请手续,管理审批机关应当简化审批程序。
第十七条 劳动和社会保障部门及其所属的社会保险经办机构根据民政部门的查询要求,应当将职工基本生活费、失业保险金、离退休人员养老金发放情况以及失业保险期满人员名单等及时通报同级民政部门。
第十八条 城市居民最低生活保障所需资金,以市、县级财政为主进行筹集,省级财政对保障任务较重且财政困难较大的地区予以适当补助。
城市居民最低生活保障所需资金必须纳入财政预算,实行专户管理,专款专用,不得挤占挪用。
民政部门负责编制年度城市居民最低生活保障资金需求计划,经财政部门审核后纳入预算;财政部门根据预算按月拨付,保证使用。
民政部门应当按时向财政部门报送城市居民最低生活保障资金执行情况,并在年终编制决算,送财政部门审核。
第十九条 劳动和社会保障、教育、卫生、文化、税务、建设、工商行政管理等有关部门,应当对保障对象在就业、就学、就医、住房采暖、从事个体经营等方面,给予必要的照顾和政策扶持。
鼓励社会力量开展社区服务、经常性捐赠、扶贫济困等社会互助活动。捐赠的款物,由民政部门所属的慈善机构负责接收,并全部用于城市居民最低生活保障。捐赠的款项(含物折款)可在税前全额扣除。
第二十条 财政部门应当根据工作需要,安排必要的城市居民最低生活保障工作经费。
第二十一条 县以上民政部门应当建立城市居民最低生活保障信息网络中心,街道办事处和社区(居民)委员会应当建立信息终端。
第二十二条 管理审批机关应当公开城市居民最低生活保障政策、办事程序、保障对象和城市居民最低生活保障金发放情况,并建立举报箱和投诉电话,受理城市居民的举报、投诉,接受社会和群众监督。
第二十三条 财政、审计、民政、监察等部门,应当对城市居民最低生活保障金管理发放情况进行检查。对发现的违法行为,依法进行处理。
第二十四条 从事城市居民最低生活保障工作的人员,对符合城市居民最低生活保障条件的城市居民不予及时审批,或者故意为不符合条件的城市居民办理城市居民最低生活保障待遇,以及贪污、挪用或者不按时发放城市居民最低生活保障款物的,按照《条例》第十三条规定处理。
第二十五条 保障对象采取隐瞒、虚报家庭收入,伪造证明材料等手段骗取享受城市居民最低生活保障待遇的,按照《条例》第十四条规定处理。
第二十六条 对申请城市居民最低生活保障待遇人员的就业状况、家庭人口和收入状况、实际生活水平、劳动能力状况出具虚假证明的,由本级人民政府或者其上级主管部门给予通报批评,对有关责任人员由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条城市居民对民政部门作出的不批准其享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发其城市居民最低生活保障待遇的决定,或者给予的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议仍不服的,可依法提起行政诉讼。
第二十八条 本办法自2002年12月1日起施行。2000年7月7日公布的《辽宁省城市居民最低生活保障实施办法》同时废止。

昆明市城镇房地产中介服务管理暂行办法

云南省昆明市人民政府


昆明市城镇房地产中介服务管理暂行办法
 (1994年11月18日 昆政复〔1994〕64号)




  第一条 为加强本市房地产中介服务的管理,维护房地产市场秩序,促进房地产业健康发展,保护国家和当事人的合法权益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政辖区城镇范围内的房地产中介服务活动。


  第三条 本办法所称的房地产中介服务,是指接受房地产交易当事人委托的单位或个人,为房地产交易当事人代办房产买卖、赠与、抵押、租赁、调换、土地使用权转移以及房地产价格评估等手续,并按规定收取一定费用的经纪活动。


  第四条 昆明市房地产管理局是全市房地产中介服务的主管机关,负责全市房地产中介服务工作实施管理和业务指导,并会同有关部门进行检查、监督。


  第五条 凡是按有关规定允许进入房地市场买卖、抵押、租赁、调换产权的单位房、私房、商品房,以及私房赠与、直管公房使用权调换,均可实行中介服务。


  第六条 成立房地产中介服务机构(以下简称中介机构),必须具备下列条件:
  一、有机构名称和组织机构;
  二、固定的营业场所;
  三、10万元以上自有资金;
  四、从事房地产管理工作三年以上或经考核取得房地产经纪人资格证书的三名以上人员。


  第七条 成立中介机构,必须向昆明市房地产管理局提出书面申请,经审查批准,发给《昆明市房地产中介服务资格证》,经工商行政管理部门办理注册登记,核发营业执照后,方可从事经纪活动。申办中介机构时,除应提交书面申请外,还应同时提交其行政主管部门同意成立的文件和成立的可行性报告和组织章程。
  中介机构必须亮证营业。


  第八条 从事房地产中介服务的个人(以下简称经纪人),应具有本市城镇常住房口,并持有市房管局发给的《昆明市房地产经纪人资格证》。


  第九条 申办经纪人资格,应由申请人持户口簿、本人身份证、单位证明、待业证或离退休证、本人近期脱帽照片两张,向市房地产管理局提出申请。经考核或考试合格的,发给《昆明市房地产经纪人资格证》。


  第十条 经纪人必须持证上岗。经纪人由市房地产管理局负责定期考核。考核不合格的,注销经纪人资格证书,取消服务资格。


  第十一条 中介机构应认真组织经纪人参加培训,学习房地产交易、管理的政策法规和房地产专业技术知识,增强依法服务、诚实信用的法律意识和职业道德,提高中介服务技能。


  第十二条 中介机构是独立自主、自负盈亏、具有独立法人资格的企业。房地产开发经营企业不得设置中介机构;已设置并办理了营业执照的,必须在人、财、物等方面与房地产经营企业脱钩。中介机构不得兼营房地产经营业务。


  第十三条 中介机构和经纪人可以代理人或信托人的身份从事房地产的代购、代销、代办等业务,但必须持有经公证机关公证过的委托人的委托书。


  第十四条 中介机构和经纪人必须遵守国家的法律法规,严格按照自愿、平等、公开的原则,在规定的范围内开展中介服务和收取中介费。


  第十五条 中介费的收费标准如下:
  一、介绍并代办全部交易手续(即代领到全部有效证书)的,收费标准为:
  1、房屋买卖的,按房屋成交总价的1%计算。
  2、房屋租赁的,按房租总额的2%计算。
  3、单位房、私房调换产权的,按交易双方房屋评估总价之和的1%计算。
  4、直管公房调换使用权的,按交易双方应交的六个月租金之和计算。
  5、房屋抵押、赠与的,按房屋评估价的1%计算。
  6、土地使用权转移的,按土地管理部门的收费规定办理。
  二、仅只是介绍使交易双方达成协议,并代办协议鉴证手续的,按前款收费标准减半计算。
  三、房地产价格评估的收费标准,按现行有关规定办理。
  中介费由委托方支付。交易双方均实行委托时,交易双方各承担一半。中介机构收取中介费时,应使用税务机关统一印制的票据。


  第十六条 中介机构和经纪人,必须依法缴纳有关税费。


  第十七条 中介机构或经纪人违反本办法,有下列行为之一的,除由原证(照)发放部门收回原证(照),取销其中介服务资格外,由市房地产管理局对责任者给予以下处罚:
  一、超越中介服务范围的,其交易行为和中介行为无效,并处以非法所得2倍以下的罚款。
  二、超标准收取中介费的,没收其非法所得并按超标准部份的3倍以下处以罚款。
  三、未经批准擅自兼营房地产经营业务的,其经营行为无效;属于买卖行为的,处以房地产买卖金额20%以下的罚款;属于租赁行为的,处以租金总额5倍以下的罚款。


  第十八条 未按本办法第七、九条规定办理有关手续,擅自从事房地产中介服务的单位或个人,其中介行为无效,由市房管局或工商部门没收其非法所得,并处以非法所得1至3倍的罚款。


  第十九条 本办法公布以前已领取营业执照的,应在本办法公布之日起三十天内到市房管局补办有关手续后方可继续营业。


  第二十条 本办法由市房管局组织实施并负责解释。


  第二十一条 本办法自公布之日起执行。