典当作为我国传统民间融资的重要方式之一，具有手续简便、放款速度较快的特点。随着我国改革开放步伐的进一步加快，市场经济的进一步繁荣，民间融资市场得到迅猛发展。现代典当行业已在形式与内容上与我国传统的典当业发生了重大变革，因其手续灵活简便、融资效率较高等优势，满足了市场主体的短期融资需求，近年来发展较快。但当前典当行的发展也存在着明显的制约瓶颈，如缺乏上位法的支撑，与物权法、担保法等基本法律存在某些冲突，仅有商务部制定的 《典当管理办法》予以规范，金融监管部门尚未将其纳入监督管理范围等，由此导致典当行业中存在的问题和隐患越来越突出，引发的纠纷不断涌入法院。本文试图对目前典当纠纷案件审理中凸现的问题进行初步的梳理和研究，以求对此类案件的法律适用有所裨益。

一、概述

（一）典当业在多元化民间融资市场中的发展现状与功能定位

当前，我国民间融资市场的规模正在以前所未有的速度扩张，其中既有民间借贷等自然人之间的资金拆借，也包含了通过典当行、小额贷款公司、担保公司等准金融融资渠道。其中典当行因其融资门槛较低、手续相对简便、放款速度较快等优势，得到了众多资金需求方的青睐。自2006年以来，典当行业进入了蓬勃发展期，从事典当行业的企业数量不断增长，当金发放数额持续递增。据统计，截至2010年底，全国共有4433家典当企业，全行业注册资本584亿元，从业人员3.9万人。与“十一五”（2006年至2010年）初期相比，企业数增长了2.3倍，注册资本总额增长了5.1倍，从业人员增加了1.2倍；“十一五”期间，累计发放当金近6000亿元，其中2010年的当金总额即达1801亿元，几乎占到了该5年期间当金总额的1／3。[1]而2011年上海地区典当总额达到了482.46亿元，实现了连续5年的两位数增长。

作为“准金融”企业，典当行在一定范围内承担着为市场经济下的经营主体提供融资渠道的金融职能，其兴衰与国内、外的经济形势及金融政策密不可分。自2007年美国爆发次贷危机至2011年的欧债危机的5年里，国际金融市场持续动荡，由此带来的全球性经济衰退亦对我国产生了深刻影响。因国外经济衰退而造成的进口锐减导致我国的外向型经济实体，如出口加工业面临重大生存危机，尤其是给我国东南沿海地区的劳动密集型产业带来了众多负面效应，在缺少国外订单的情况下，企业的资金链日趋紧张，加之美元对人民币汇率的持续下跌，出口加工贸易企业的利润率大幅下滑乃至亏损，许多企业甚至难以为继，小微企业的融资需求迅猛增加。[2]国际和国内金融、经济形势的严峻使得各类市场主体的融资渠道较为狭窄，在现有正规融资渠道无法满足日益增长的融资需求的情况下，一些固定资产（可供担保财产）较少的借款人无法从正规融资渠道获取贷款，只能转而投向融资成本较高的民间渠道。虽然典当行的融资成本高于商业银行，但其融资手续相对灵活简便，[3]故成为民间融资的重要方式之一。典当行业的发展过程中，深受经济金融形势和政策影响、上位法的缺失、与物权法等基本法律之间的冲突尚未得到解决以及监管的弱化等因素，也是典当纠纷不断涌入法院的主要原因。

（二）典当纠纷案件审理中的司法理念与价值取向

1.衡平保护典当行与当户的合法权益

公平是司法的基本准则，要求法院在审理案件时，对各方当事人合法权益给予平等的保护。在现实社会中，当事人的经济能力与诉讼能力总有强弱之分，因此如何在司法过程中平衡当事人力量的强弱对比，避免因诉讼能力的差异导致裁判结果的偏向是司法界历来所关注的问题。按照一般的社会观念，经济实力较强的典当行作为债权人会在诉讼中占有优势地位，当户则因经济能力、偿债能力较弱而处于劣势，因此有必要加以平衡。在司法实践中，法官应当对典当合同条款的公平性进行审查，对导致典当行与当户权利义务严重失衡的条款进行妥善处理，保护当户的合法权益，同时也应当考虑到典当行作为债权人的实际损失与维权成本，对典当行的合法债权给予及时保护。

2.尊重交易惯例

交易惯例是商主体从事商行为所普遍遵循的行为规范，起到了对商法的补充作用，在交易中扮演着极为重要的角色，也是商法渊源的重要组成部分，司法不应越俎代庖，以破坏原本行之有效的商业习惯为代价，重新建立符合司法思维的交易秩序。典当行业在我国的历史上由来已久，经过多年的发展，形成了自身的一套交易规则与惯例，如绝当制度、收取综合费等。以综合费为例，尽管收取比例高于一般的贷款利息，法律纠纷也多因此而起，但该费用为典当行业所特有的交易习惯，并且为《典当管理办法》明文认可，如法院断然判决综合费有违交易公平，虽然表面上看保护了当户的利益，但从长远看，严厉的司法态度会严重遏制整个行业的发展，而这并不是司法权运用的理想化结果。

3.依法规制和引导典当行的经营行为

金融市场的生命在于创新，在多元化民间融资市场环境下，经营创新行为也是促进行业健康、可持续发展的重要因素，因此对于典当行的创新行为，司法应当给予合理的空间，对不违反法律、法规强制性规定和限制经营规定的适度创新，司法不应以否认合同效力的形式来遏制创新行为。但是我们应当正视的是，典当行业发展至今，由于典当企业质量的良莠不齐，难免存在个别典当行违法经营，扰乱市场秩序行为的情况，如有的典当行以金融创新为名，行违规经营之实，违反国家金融行业准入制度，为当户提供理财服务，当户的合法权益难以得到有效保护。对此司法应当积极承担起维护市场交易秩序的职能，通过司法裁判的社会宣示功能，发挥正确的市场导向作用，对违规经营的典当企业进行依法治理，维护市场的正常交易秩序。

（三）现代市场经济发展中传统典当业的异化

我国当前大量采用的“典当”无论在形式外观上还是实质法律关系上，都与我国传统意义的“典”与“当”发生了重大变化。准确把握典当的概念是对典当法律行为性质认定的基础，因此有必要加以厘清。

从法律性质上分析，“典”与“当”实际上是两种不同的法律关系。“当”的标的物一般限于动产，当铺在当期内对当物负有保管义务，但无使用、收益、处分之权利，当期届满出当人须支付本金及利息，赎回当物，且当铺在一定条件下可以行使绝当的权利。“典”是中国所特有的民事法律行为，亦自古有之。根据学者的定义，典权是指典权人支付典价而占有他人不动产，并进行使用和收益的权利，[4]按通说，“典”具有用益物权与担保物权的双重功能。

典权植根于中国封建制度下以天然的小农经济为主的农耕社会，而随着现代商品经济的发展，典权制度已经无法完全适应市场主体对资金融通的需求，实践中已经很少采用。因此，典权并未出现在我国的正式成文立法中，仅因为民间尚存在一定量的房屋等财产的出典行为，《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》才对此有所涉及。我国长期以来存在“典”、“当”不分的情况，将两者合称“典当”，究其原因是对“典”与“当”的概念混淆所致，但由于实践中“典当”的提法已经约定俗成，故本文就以典当称之。

现代典当业实现了“典”与“当”在各自功能上的融合，契合了市场经济体制下的各主体在生产活动中对现金流的需求，在保留了借款人对当物的用益物权前提下，更容易为借款人所接受。但由于种种原因，典当行业的立法相对滞后，仅采用了部门规章的形式进行了行政管理。根据《典当管理办法》第3条的规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。根据上述规定可以看出，现代典当合同至少包含了两个法律关系，即当户与典当行之间的借款合同关系与物权担保关系。与典权相比，现代意义上的典当存在以下几方面的差异。

首先，法律性质不同。用益物权是典权的一个重要特征，即典权人获得了对典物占有、使用、收益的权利，而担保物权亦为典权的组成部分，承担了一定的融资功能。根据《典当管理办法》对于典当的定义，我们认为，现代典当功能已经发生了质的变化，即从传统的用益物权与物权担保并存转向了单纯的融资与物权担保。

其次，抵押物的类型不同。典物为不动产，如房产、田地等，而且当物必须转移占有。而现代典当的当物已经大大超出了传统范畴。根据《典当管理办法》第3条的规定，房产与动产，甚至财产性权利均可作为当物，在约定房产抵押的情况下，当户甚至可以不用转移房屋的占有权。

可见，现今所称典当与传统的典权相比已经发生了本质的变化，流通性功能更强。司法实践中，对于是否构成典当法律关系需要审查三方面的要件：一是典当行是否持有商务部颁发的《典当经营许可证》；二是当事人是否已就建立典当法律关系达成了合意；三是是否存在真实、合法的当物。根据《典当管理办法》的规定，物权担保是典当的关键构成要件。实践中，有的典当行为获取利息收益，对当物的真实性与合法性疏于审查，而当户则通过虚构当物的方式获取了当金，因此，在当物不真实、不合法的情况下，当事人之间并不构成典当法律关系。二、典当合同的成立与效力问题

（一）典当合同是典型的诺成合同

典当合同是包含借款合同和物权担保合同综合体，根据典当在商业实践中的一般流程，典当行从保护自身利益出发，一般只在担保物权设立以后方才交付当金，从外观上看，担保物权的设定与当金的交付存在必然的先后和因果关系，加之典当合同中金钱债务与担保物权的不可分割性，因此有观点认为，典当合同是实践性合同，即典当合同的成立，必须具备两个成立要件：一是当户交付当物，二是典当行交付当金。[5]笔者认为，该观点混淆了合同成立与生效要件的概念，值得推敲，理由如下。

1.典当合同不属于《合同法》所规定的实践合同

虽然《合同法》制定时未曾对典当合同进行专门规定，但并不代表典当合同没有法律适用依据，笔者认为应当根据典当合同所包含的法律关系来选择适用的法律，即借款合同关系与物权担保合同关系，《合同法》与《物权法》 对该两种合同在一般情况下均认为是诺成合同，即双方只要达成一致意思表示，合同即告成立并生效。从合同成立要件的类型划分上看，《合同法》对合同的成立要件采用了以诺成合同为主、实践合同为例外的基本原则，该法明确规定的实践合同类型并不多，如赠与合同、保管合同等寥寥数种。对于借款合同，《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。虽然该规定对自然人之间的借款采用了特殊规定，但值得注意的是，《合同法》仅将交付借款作为合同的生效要件，而非成立要件，故《合同法》仍将借款合同规定为诺成合同。

对于物权担保合同，我国立法尽管对担保物权的设立要件存在观念上的变迁，但《担保法》也仅认为办理登记是需要办理抵押登记的物权担保合同的生效要件而非成立要件，而在《物权法》采用了区分主义的原则以后，物权担保合同的诺成性在司法实践中已经成为了一个被普遍接受并遵循的原则。综上，无论从现有成文法律依据还是从法律关系实质分析，均无法得出典当合同为实践合同的结论。因此认为典当合同是实践合同的观点，是没有对《物权法》的立法精神理解透彻所致。

贵州省人民政府


贵州省人民政府令第１２号


　　《贵州省电力设施保护办法》已经１９９４年１２月１６日省人民政府常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　陈士能
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九四年十二月二十一日

　　　　　　　　　　　　 贵州省电力设施保护办法

第一章　总则





　　第一条　为保护电力设施，维护公共安全，保障电力生产和建设的顺利进行，根据国务院《电力设施保护条例》（以下简称《条例》）及有关法律、法规规定，结合我省实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于我省行政区域内已建和在建的电力设施，包括发电厂、变电所、调度所和电力线路设施及其附属设施。


　　第三条　电力设施的保护，实行政府统一领导，电力行政主管部门、公安部门和人民群众保护相结合的原则。


　　第四条　各级人民政府要加强对电力设施保护工作的领导，做好公安、电力、工商、商业、物资、供销、林业、建设等部门的组织协调工作。


　　第五条　本办法所称电力设施管理和保护工作的行政主管部门是指省电力工业局，县以上供电局（分局）。未设县供电局的由当地人民政府授权的电力主管部门为行政主管部门。
　　县以上各级电力行政主管部门保护电力设施的职责是：
　　（一）监督、检查《条例》和本办法的贯彻执行；
　　（二）会同有关部门开展保护电力设施的宣传教育工作；
　　（三）会同有关部门建立专业护线和群众护线组织并指导护线工作；
　　（四）会同公安部门负责所辖地区内电力设施的安全保卫工作；
　　（五）依法查处危害电力设施的行为。


　　第六条　各级公安部门应与电力行政主管部门加强协作、宣传、执行《条例》和本办法。负责依法查处盗窃、破坏、哄抢或其它危害电力设施的案件。


　　第七条　任何单位和个人都有保护电力设施的义务，对危害电力设施的行为，有权制止并向公安、电力行政主管部门报告。

第二章　电力设施的保护范围和保护区





　　第八条　发电厂、变电所、调所设施的保护范围。
　　（一）发电厂、变电所、调度所内与发、变电生产和调度有关的设施；
　　（二）发电厂、变电所、调度所外各种专用设施（如管道、泵站、冷却水塔、堤坝、道路、铁路、桥梁等）及其附属设施；专用通信设施及其附属设施；
　　（三）水力发电厂的厂房、水工建筑物、构筑物、水文气象观测设施、闸门起降等设施及其附属设施。


　　第九条　电力线路设施的保护范围。
　　（一）架空电力线路：导线、避雷线、接地线、杆塔、拉线、基础等设施及其附属设施；
　　（二）电力电缆线路：架空、地下电力电缆及其相应的装置和附属设施；
　　（三）电力线路上的变压器、电容器、断路器等装置及其相应附属设施。


　　第十条　电力线路保护区。
　　（一）架空电力线路保护区：导线边线向外侧延伸所形成的两平行线内的区域，一般地区各级电压导线的边线延伸距离如下：
　　１０千伏　　　　　　　　　５米
　　３５－１１０千伏　　　　　１０米
　　２２０千伏　　　　　　　　１５米
　　５００千伏　　　　　　　　２０米
　　在厂矿、城镇等人口密集地区，各级电压导线边线在计算导线最大风偏情况下，距建筑物的水平安全距离如下：
　　２２０伏－３８０伏　　　　１米
　　１０千伏　　　　　　　　　１．５米
　　３５千伏　　　　　　　　　３．０米
　　１１０千伏　　　　　　　　４．０米
　　２２０千伏　　　　　　　　５．０米
　　５００千伏　　　　　　　　８．５米
　　（二）电力电缆线路保护区：
　　地下电缆为线路两侧各零点七五米所形成的两平行线内的区域。

第三章　电力设施的保护





　　第十一条　各级电力行政主管部门应采取以下措施，保护电力设施。
　　（一）在必要的架空电力线路保护区的区界上，设立标志牌，标明保护区的宽度和保护规定；
　　（二）在架空电力线路导线跨越公路和航道的区段，设立标志牌，标明导线距穿越物体之间的安全距离；
　　（三）地下电缆铺设后，应设立永久性标志，并将地下电缆所在位置书面通知有关部门。


　　第十二条　在各级政府领导组织下，按照专业护线和群众护线相结合的原则，电力行政主管部门与沿线单位和组织共同作好护线工作。
　　电力线路设施管理单位应与沿线单位和群众护线组织签定承包责任书，明确责任。
　　群众护线人员由电力行政主管部门培训，发给护线证并按有关规定给予报酬。


　　第十三条　任何单位或个人不得从事下列行为。
　　（一）违反《条例》第十三条规定，危害发电厂、变电所设施的行为；
　　（二）违反《条例》第十四条规定，危害电力线路设施的行为；
　　（三）违反《条例》第十五条规定，危害架空电力线路的行为；
　　（四）违反《条例》第十六条规定，危害电力电缆线路的行为；
　　（五）违反《条例》第十八条规定，危害电力设施建设的行为。


　　第十四条　任何单位或个人必须经电力行政主管部门或授权的电力设施管理单位批准，采取安全措施后，方可进行下列作业。
　　（一）在架空电力线路保护区内进行农田水利基本建设工程及打桩、钻探、开采、开挖等作业；
　　（二）起重机械的任何部位进入架空电力线路保护区进行施工；
　　（三）小于导线距穿越物体之间的安全距离，通过架空电力线路保护区；
　　（四）在电力电缆线路保护区内进行作业。


　　第十五条　任何单位或个人在距电力设施周围三百米范围内（指水平距离）进行爆破作业，必须经电力行政主管部门或授权的电力设施管理单位同意。


　　第十六条　电力专用通信线路、通信电缆线路及其附属设施和微波塔、站、通信卫星地面站设施的保护按国家、省的法律法规及有关规定执行。


　　第十七条　收购废旧金属的企业和个体工商户不得收购供电设施专用器材。
　　收购生产性废旧金属企业，经有关部门审查同意，取得特种行业许可证和营业执照后，应在核准的范围内查验证明，登记收购生产性废旧金属。
　　严禁从个人手中收购废旧电力设施器材。
　　任何单位出售废旧电力设施器材必须持本单位证明，向公安机关会同有关部门批准或指定的县以上物资、商业、供销回收经营单位出售。

第四章　电力设施与其它设施互相妨碍的处理





　　第十八条　架空电力线路和树木之间发生妨碍时，按下列规定处理。
　　（一）架空电力线路建设穿越树林时，应留出保证电力线路安全的通道，通道宽度为拟建架空电力线路两边线间的距离和主要树种自然生成最终高度两倍之和。对需砍伐的树木由线路建设单位按国家的规定办理手续和一次性付给树木所有者补偿费用。
　　（二）架空电力线路导线在最大弧垂或最大风偏后与树木之间的安全距离为：电压等级　　　　　　　　　　最大风偏距离　　　　　　　　　　最小垂直距离１０千伏　　　　　　　　　　　３米　　　　　　　　　　　　　　３米
３５－１１０千伏　　　　　　　３．５米　　　　　　　　　　　　４米
２２０千伏　　　　　　　　　　４．０米　　　　　　　　　　　　４．５米
５００千伏　　　　　　　　　　７．０米　　　　　　　　　　　　７．０米
　　（三）城市的公共绿地、风景林地、防护绿地、行道树及干道绿化带的树木，如影响架空电力线路安全运行需要修剪树木的，应按兼顾线路安全运行和树木正常生长的原则，由园林部门负责修剪，并与电力部门签定协议，保持今后树木自然生长最终高度和导线之间的距离符合安全距离的要求，电力部门按国家规定一次性支付费用。
　　当树木危及架空电力线路安全运行时，架空电力线路管理单位可以先行修剪、扶正，事后应及时报告城市人民政府绿化行政主管部门和绿地管理单位。


　　第十九条　对电力设施与其他设施相互妨碍时，按《条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定处理。

第五章　奖励与处罚





　　第二十条　对维护、保护电力设施作出贡献的单位和个人，由各级人民政府、电力行政主管部门、公安部门给予表彰；对具有下列行为之一的单位和个人按其贡献大小给予５０元至１０００元的奖励，对作出重大贡献的，可给予１０００元以上的奖励。
　　（一）对破坏、盗窃或哄抢电力设施器材设备的行为检举、揭发有功的；
　　（二）对破坏、盗窃或哄抢电力设施器材设备的行为进行斗争，有效地防止事故发生的；
　　（三）为保护电力设施而同自然灾害作斗争，成绩突出的；
　　（四）为维护电力设施安全，做出显著成绩的；
　　（五）协助电力部门追回被盗电力设施器材，使电力部门免遭损失的；
　　（六）积极协助侦破破坏电力设施案件有功的；
　　（七）其他对维护、保护电力设施安全作出贡献的。


　　第二十一条　任何单位或个人具有下列行为之一的，由电力行政主管部门责令其限期改正，可并处５０元以上，５００元以下罚款。
　　（一）在杆塔、拉线上栓牲畜、悬挂物体、攀附农作物的；
　　（二）擅自攀登杆塔或在杆塔上架设电力线、通信线、广播线、安装广播喇叭的；
　　（三）在架空电力线路保护区内堆放谷物、草料、易燃易爆物及其它影响安全供电的物品，烧窑、烧荒、种植竹子、种植或保留不符合安全规定树木的；
　　（四）在电力线路保护区内堆放垃圾、矿渣的；
　　（五）违反本办法第十四条第二项、第三项和第十五条规定的。


　　第二十二条　任何单位或个人具有下列行为之一的，由电力行政主管部门责令其限期改正，可并处１００元以上、１０００元以下的罚款。
　　（一）向电力线路设施射击的；
　　（二）向导线或杆塔抛掷物体的；
　　（三）在杆塔、拉线基础规定范围内（３５千伏及以下５米、１１０千伏及以上１０米）取土、打桩、钻探、开挖、开采或倾倒酸、碱、盐及其它有害化学物品的；
　　（四）移动、损坏电力线路设施永久性标志或标志牌的；
　　（五）闯入发电厂、变电所、调度所内扰乱生产和工作秩序，移动、损害标志物的；
　　（六）违反本办法第十四条第一项、第四项规定的。


　　第二十三条　任何单位或个人具有下列行为之一的，由电力行政主管部门责令其限期改正，可并处３００元以上，５０００元以下的罚款。
　　（一）影响电力专用铁路、公路、桥梁、码头使用的；
　　（二）危及电力输水、排灰管道（沟）安全运行的；
　　（三）在用于水力发电的水库内，进入距水工建筑物３００米区域内炸鱼、捕鱼及其它危及水工建筑物安全的；
　　（四）在架空电力线路保护区内违章兴建建筑物的；
　　（五）在地下电缆保护区内堆放易燃易爆物、倾倒酸、碱、盐及其它有害化学物品，兴建建筑物、种植树木、竹子的；
　　（六）利用杆塔、拉线作起重牵引地锚的；
　　（七）涂改、移动、损害、拔除电力设施建设测量标桩或标记的。


　　第二十四条　违反本办法第二十一条第三项、第二十三条第五项规定限期内未改正的，电力行政主管部门强行伐、剪树木、竹子，所需费用由树、竹所有者负担。
　　违反本办法第二十三条第四项、第五项规定限期内未改正的，由电力行政主管部门向人民法院申请强制拆除其建筑物，所需费用由建筑物所有者承担。


　　第二十五条　对电力设施造成损害的，电力行政主管部门应责令其赔偿直接经济损失并处以罚款。直接经济损失按修复电力设施成本费加少供（发）电量损失计算。罚款金额不超过赔偿费的５０％。


　　第二十六条　任何单位违反本办法规定，除按本办法第二十一条、第二十二条、第二十三条规定给予处罚外，对其批准人和直接责任人处５０元以上，５００元以下的罚款。


　　第二十七条　违反本办法规定而构成违反治安管理行为的单位或个人，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》及有关规定予以处罚；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
　　违反本办法第十七条规定，收购供电设施专用器材和废旧电力器材设施的，由公安机关按照《废旧金属收购业治安管理办法》及有关规定处罚。


　　第二十八条　责令限期改正、赔偿、罚款应由县级以上电力行政主管部门发出行政处罚决定书。
　　赔偿费作为修复费用和保护电力设施费用的补偿；罚款必须开具省财政厅统一印制的罚没收据，罚款收入上缴同级财政，不得坐支、截留。
　　责令赔偿、罚款，均应报上一级电力行政主管部门备案，罚款１０００元以上的应报省级电力行政主管部门备案。


　　第二十九条　当事人对电力行政主管部门给予的行政处罚不服，可在接到处罚决定书后１５日内依法申请复议，对复议决定不服，可在接到复议决定书之日起１５日内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行处罚决定的，由作出行政处罚的电力行政主管部门向人民法院申请强制执行。


　　第三十条　负有电力设施保护职责的工作人员违反本办法，玩忽职守，徇私枉法、索贿受贿的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章　附则




　　第三十一条　本办法由省电力工业局负责解释。


　　第三十二条　水利系统所管辖的发电厂及其附属设施的管理与保护由水利部门负责。


　　第三十三条　本办法自发布之日起施行。