DSU系列论文之三：非违反申诉的确立

刘成伟


在前一论文中作者已经简单提及，由于缺乏违反申诉中那种由义务违反本身直接裁定造成了利益的丧失或损害的这样一种推定的存在，非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上，其确立过程也更加复杂。尽管专家组和上诉机构以及争端当事方通常都认为GATT第XXIII:1(b)条所规定的非违反救济，“应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济”。 专家组在Japan-Film (DS44)一案中还是指出：“尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用并应该作为一种例外救济，每一案件都应根据其自身价值（on its own merits）而受到审查，并谨记前面提及的保障互惠的关税减让的谈判进程的需要。因此，我们作为专家组在有义务审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时的角色是，根据我们掌握的所有相关事实和情况，对...采取的具体措施是否已经损害或取消了...第XXIII:1(b)条范畴内的利益，作出客观评估。” 〖1〗本文作者拟就专家组在此方面如何根据每一案件的“自身价值”及其掌握的“所有相关事实和情况”而进行“客观评估”的问题，进行详细阐述。
在Japan - Film (DS44)一案中，专家组将确立非违反案件的一般标准（common test）概括如下：“第XXIII:1(b)条条文确立了申诉方为了说明根据该条而提出的一项可以审理的权利主张（a cognizable claim），所必须证明的三个要素：（1）某一WTO成员对某一措施的适用；（2）产生于有关适用协定的利益，以及（3）由于该措施的适用而导致的利益的丧失或损害。” 〖2〗而在Korea-Government Procurement (DS163)一案中，专家组则又加进了在非违反申诉案件中发展起来的一个概念，即措施所导致的利益的丧失或损害必须是违背了申诉方在订约时的合理预期。如此以来，非违反申诉案件涉及到就是否存在如下事项所进行的审查：（1）某一WTO成员对某一措施的适用；（2）产生于有关适用协定的利益，以及（3）由于完全不可能被出口成员预料到的措施的适用，而导致的利益的丧失或损害。〖3〗下面我们就将分别对这些要素进行深入分析。
一、措施的适用（Application of a Measure）：“措施”的效力特征
在分析非违反主张的要素或称构成要件时，逻辑上的起点（a logical starting point）是存在某一WTO成员对某一项措施的适用。首先，有必要界定“措施”（measure）一词的具体含义。就此而言，在大多数案件中问题往往并不在于某一项措施是否存在，而在于哪些措施是属于第XXIII:1(b)条意义上的可归咎于WTO成员政府的措施。换句话说，第XXIII:1(b)条意义上的措施是否必须是具有强制性的政府措施（a Governmental Action with Compulsory Nature）？对于此问题，Japan-Film (DS44)一案的专家组作出如下分析：〖4〗
“根据WTO协定第XVI:4条，GATT第XXIII:1(b)条之‘措施’一词的普通含义（ordinary meaning）当然包括政府所颁布的法律或行政法规。但在我们看来，似乎远不限于此而还包括缺乏法律强制性（legally enforceable enactments）的其他政府措施。同时，也并非政府机构的每一个意见（utterance）或者非政府组织应政府要求或基于政府某种程度支持而作出的研究报告，都能够被视为成员政府的措施。
…如同GATT专家组过去所做的那样，对我们而言很有必要审查每一个所谓的“措施”，以确定该措施是否具备为第XXIII:1(b)条目的所要求的措施的特别属性（particular attributes）。
我们对GATT实践特别是Japan-Semi-conductors一案的专家组报告的审查表明，当行政指引创造了行为或不行为的动机（incentives or disincentives），并且主要依赖政府措施以指引私方（private parties）以某种特定方式行事（act in a particular manner）时，该措施即可以被视为一项政府措施（a governmental measure）。在那一案件中专家组裁定，尽管某一措施不具有强制性，也可能被视为是受[GATT]第XI:1条[关于数量限制的条款]支配的一项限制，因为‘存在足够的行为或不行为的动机促使非强制性的措施（non-mandatory measures）生效...[并且]措施的实施...本质上依赖于政府的措施或者干预，[因为在这种情况下]措施将以等同于强制性要求（mandatory requirements）的方式起作用，以至于该措施与强制性要求之间的区别只是一种形式而非实质了...’。
...我们认为我们在本案中对所谓的‘措施’的分析必须如此进行，即充分考虑到这些政府措施实施的背景及其对私方所产生的影响。
本案中，日本主张第XXIII:1(b)条所指措施必须或者规定利益或者施以义务，而且为了施以义务该措施必须是那些施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务（legally binding obligations or the substantive equivalent）的政府政策或措施。而美国的立场则是，第XXIII:1(b)条所指措施不应该被限制于仅指那些具有法律强制性的或实质上等同于此的义务，美国支持一个关于此词语的涵盖更广的定义（a more encompassing definition）。
忆及Japan - Semi-conductors一案在确定一项形式上不具有约束力的（formally non-binding）措施，是否应归属于第XI:1条中的政府限制时所使用的标准，即行政指引必须创造了行为或不行为的动机，并且对该指引的遵守必须主要依赖于政府措施。我们认为这些标准当然也完全可以适用于第XXIII:1(b)条下的措施一词的定义。然而，我们也注意到Japan - Semi-conductors一案中没有任何东西表明，此行为或不行为之动机的标准（incentives/disincentives test）应被视为将形式上不具有约束力的措施定性为政府措施的唯一标准。因此，我们认为Japan - Semi-conductors一案不应该被视为规定了什么应被视为构成了第XXIII:1(b)条下的措施的唯一标准或外部限制（outer limit）。
尤其，我们并不信服日本所提出的定义界定了什么能构成第XXIII:1(b)条意义上的措施，即一项措施必须或者规定利益或者施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务。在我们看来，一项政府政策或措施没必要必须具备实质约束力或强制性，才能够产生被私方以损害或取消第XXIII:1(b)条意义上的合法预期的利益的方式而遵守的可能性。实际上，很明显那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行为或不行为的动机的不具有约束力的措施，对市场准入的竞争条件也能够产生潜在的不利影响。例如，大量的非违反案件中涉及了补贴，而补贴的接受只要求符合条件者的自愿遵守（voluntary compliance with eligibility criteria）。而且，我们认为也可以设想，在政府与商业之间存在高度合作与协作的情况下，例如存在对行政指引的实质依赖以及其他政府与商业之间的非正式合作的情况下，即使是政府政策声明中的不具约束力的、劝励性的（hortatory）措辞，对私方而言也可能具有类似于有法律拘束力的...措施的效果。因此，我们认为就第XXIII:1(b)条所指的措施一词，我们应给予一个广泛的定义（be open to a broad definition），即考察不具有约束力的政府措施是否具有一个类似于有约束力的措施的效果。
我们之所以得出这一结论是考虑了第XXIII:1(b)条的目的，即通过为纠正那些否则就不会受到GATT规则所规范但尽管如此却仍然损害了成员产生于关税谈判的利益的合法预期或使之丧失（not otherwise regulated by GATT rules that nonetheless nullify or impair a Member's legitimate expectations of benefits from tariff negotiations）的政府措施而提供一种途径，来保护GATT下的减让平衡。在我们看来为达到这一目的，这一点非常重要，即应被视为受第XXIII:1(b)条调整的政府措施的种类不应被以一种不适当的限制性方式（an unduly restrictive manner）界定。否则，就存在这样一种风险，当政府以一种或多种方式涉嫌导致利益的丧失或损害时，将不能根据第XXIII:1(b)条进行救济，因而阻止了该条目的的实现。然而，我们想强调的是，给予措施一个宽泛的定义将不会扩展第XXIII:1(b)条之救济的适用范围，因为仍然由申诉成员承担清楚证明该争议措施如何导致或引起了利益的丧失或损害的义务，并且如下面将要阐释的，在最终的分析中被告成员政府只对其自身所引起的损害负责。
……
由于WTO协议是一个只有国家政府或单独关税区才直接受其义务支配的国际协定，因此也就暗示第XXIII:1(b)条以及DSU第26.1条中的措施一词，如同WTO协议的其他地方一样，仅指政府政策或措施，而非那些私方的政策或措施。尽管这一‘原理’（truth）不容置疑，但是还是有大量的贸易争端中，就那些表面上是私人措施但尽管如此却因为政府与那些措施的某些关联或认可，而使得专家组面临着对此归责程度的困难判断。
……
过去GATT的案例表明，如果某一措施中存在足够的政府参与，则该措施是由私方采取的事实并不能排除该措施可能被视为是政府性的措施的可能。在此方面很难确立明显的界限规则。因此，那种可能性将需要个案审查（examined on a case-by-case basis）。”
事实上，上面这些关于措施的界定的裁定同样适用于违反申诉中措施的界定。对于非违反申诉而言，真正特别的在于利益的界定。由于违反申诉中一个正式推定的存在，往往在确定某一措施可归咎于政府，而该措施又违反了适用协定的义务时，便可推定成员的利益丧失或受到损害，因而也就不涉及到利益的界定问题。然而，对非违反申诉而言则其确立更为复杂。由于没有违反申诉中的推定，在非违反申诉中申诉方承担了更为详细的举证责任。申诉方必须证明该措施的适用导致了其利益的丧失或损害。因而在非违反申诉中，在确立了措施的适用以后，下一步就是证明在该措施的适用范围内，申诉方利益的存在。这也是确立非违反申诉最为关键的一步。
二、利益的存在（Existence of a Benefit）：利益的“合法预期”
忆及系列论文之一的讨论，我们可以看出专家组或上诉机构对WTO框架下利益的界定是非常宽泛的。如果WTO成员准备通过援用DSU程序寻求救济，则该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”（直接的或间接的）的丧失或损害。简言之，只要措施的适用涉及到了适用协议所保护的成员之间关于市场准入的竞争关系而非单纯的贸易流量或实际贸易，那么成员在此就有利益存在。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将 “竞争关系的破坏”等同于“利益的丧失或损害”。然而在非违反申诉中，申诉方如果想证明其利益的存在，最关键的就是证明申诉方对该利益存在前文曾频频提及的“合法预期”（legitimate expectations）。事实上，在Japan - Film（DS44）一案中，专家组指出，在过去所有（只有一个例外）涉及第XXIII:1(b)条的GATT案例中，所主张的利益都是涉及到针对产生于有关关税减让的改善的市场准入机会的合法预期。〖5〗下面我们就来讨论这一问题。
(1)合法预期的法理基础
不同于以前GATT体制所涉及的单纯的贸易问题，WTO框架涵盖了更多的内容，涉及服务贸易，与贸易有关的知识产权保护问题，而且还有扩大化引入诸如与贸易相关的环境问题、劳工问题等等的趋势。而这种扩大化趋势也就相应的增加了对利益的保护的复杂性，同时也使得有关协定更容易受到复杂的措施的损害。为了避免通过所谓的合法措施损害条约的目标，因此也就有必要创造诸如非违反申诉、情势申诉等具体的新的救济方法。同时，为了防止这些新的救济方法的滥用，作为善意原则的一个衡平分支（an equitable branch），采纳合法预期的保护（Protection of Legitimate Expectations, 'PLE'）这样一种观念，是非常关键的。保护合法预期的法理基础是善意原则（good faith doctrine）及此原则所派生的有约必守（pacta sunt servanda）原则。
和平社会所依赖的合作、公平和相互信任，不应该被严格法律的孤立适用（an isolated application of strict law）所破坏。在此方面，国际法委员会（International Law Commission）于1966年的一个评论指出，依赖于严格的条文解释但却损害了协定的本质含义的行为，构成了对善意原则的违反。善意原则作为支撑国际公共秩序整体框架的一个根本概念被普遍接受，尤其在条约法领域。联合国宪章第2.2条以及维也纳条约法公约第26条都确认了这一原则。善意原则禁止缔约方基于损害协定正当含义及其目的的任何行为。在具体案例中，协定目的规定了哪些是可以被合法预期的准绳。这似乎表明，条约规定的含义不再基于缔约方的主观愿望（subjective will）决定，而是根据缔约方通常并合理预期（ordinarily and reasonably expect）的条文含义来决定。换句话说，在国际法及国际关系领域，一项承诺的含义将根据受诺人的合理预期的标准，而不仅仅是根据承诺人的主观愿望或者条文的表面含义来界定。
作为条约法的一部分，在没有特别规定的情况下，WTO协议当然也要受善意原则的支配。在这方面，Korea-Government Procurement (DS163)一案的专家组作出如下相关裁定：〖6〗
“在我们看来，GATT/WTO法律体系下发展起来的非违反救济不应被视为游离于国际惯例法的一般原则之外。如上面注意到的，基本前提（the basic premise）是成员不应该采取那些即使与条约条文一致但却可能破坏谈判伙伴的合理预期的措施。这传统上出现于那些可能破坏一定的关税减让价值的措施的背景中。在我们看来，这是在GATT1947第XXIII:1(b)条及其争端，以及后来的WTO协议特别是DSU第26条背景下的有约必守原则的一个进一步的发展。有约必守原则在维也纳公约第26条中被表述为：‘每一个生效的条约对签约方都具有约束力，并且必须得到签约方善意的履行。’
……
非违反原则不仅限于仅仅遵守条约术语意义上的目的和目标。成员必须在减让对竞争机会的实质影响（material effect）的范围内遵守该实际规定。就此意义而言，这是善意要求的一个扩充。
我们注意到DSU第3.2条要求我们在具体的争端背景中，依照国际公法的解释惯例澄清WTO协议的现有规定。然而，WTO协议与国际惯例法的关系并不止于此。国际惯例法普遍适用于WTO成员之间的经济关系。此类国际法在WTO条约协议没有将之“明文排除”（contract out）的范围内适用。换句话说，在没有冲突或不一致或在WTO适用协议中有暗示不同的措辞的范围内，我们认为国际法的惯例规则适用于WTO条约以及WTO框架下的条约形成。
……
…[尽管非违反申诉应该谨慎适用，]Japan - Film一案的专家组认为，非违反救济具有重要的角色——保护通过议定的减让获得的对竞争机会的合理预期。
…成员采取的符合条约义务之条文的绝大多数（vast majority）措施，通常也与其精神一致。然而，偶尔，情况也可能是，尽管被某一套规则所允许（例如，补贴与反补贴措施协定是在此方面普遍被援引的规则示例）的一些措施，却与诸如减让表之类的其他承诺的精神不相符。也就是说，这些措施否定了此类承诺所合理预期的竞争机会。然而，我们也必须注意到，尽管整体的举证责任在申诉方，我们并不准备引入一个新的要求，即申诉方肯定地证明另一成员存在实际的恶意（actual bad faith）。在乌拉圭回合之前的争端历史中可以相当明显的看出，从没有建立如此要求，而在现在的条约文本中也没有证据表明新引入了这种要求。相反，肯定性证据应该是已经采取了破坏条约目的和目标的措施，并且由此产生了合理预期的利益。”
(2)争议措施的不可预见性（Non-foreseeability）
为了使利益的预期合法，成员在作出减让时所能合理预期到的所有措施都应被考虑到。在此，有必要在利益的合法预期（legitimate expectation of a benefit）与措施的合理预见性（reasonable foreseeability of a measure）这两个概念之间作出区别。证明被控措施在谈判时是客观上不能预见的，就等于清楚承认了利益的预期的合法性，而这一点对于成员能否主张利益的丧失或损害是非常关键的。措施的不可预见性要求是合法诉诸非违反保护的核心之核心。被控造成了利益的丧失或损害的措施，必须是在议定市场准入的具体权利和义务时所不能被合理预见的。也就是说，为了使利益的预期合法，被控措施在议定减让时不应该被合理预见到。如果措施已经被预见到了，那么成员就改善的市场准入而言，就不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期。然而，在确定某一成员是否本应该已经预见到了其主张造成了利益的丧失或损害的措施时，应该考虑哪些因素呢？
对于确定某一措施是否应被合理预见到这一问题，Japan-Film（DS44）一案的专家组认为针对具体措施应根据下列指引进行：〖7〗
一方面，在申诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下，则申诉方提出了其不应该被指望能预见到这些措施的一项推定，然后由被诉方来反驳这一推定。例如，此种反驳可以通过主张争议措施根据先前的措施是明显可以预见到的，因而应该被视为已经预见到了。然而该反驳必须证明该措施与先前的措施之间存在明显的关联。仅声称由于措施与过去的某一政府一般政策一致或是其继续因而该措施本应被预见到，是不充分的。另外，如同EEC-Oilseeds一案专家组所注意到的，裁定申诉方预见了所有与GATT一致的措施也是不适当的。实际上，如果一成员被指望应该预料到所有与GATT一致的措施，非违反的主张也就不可能了。总之，在每一情况下，合理预期的问题需要进行个案分析。
另一方面，在被诉方证明在有关协定签订以前争议措施就已经被引入的情况下，被诉方提出了申诉方应该被指望能够预料到这些措施的一项推定，然后由申诉方来推翻这一推定（就此而言，申诉方仅有义务清楚那些公布之后的措施）。例如，通过证明措施的公布与协定的正式签署之间时间相隔太短，以至于即使预见到了可能的不利影响，要求有机会重开谈判也是不现实的。当然，知道措施的存在并不等同于理解该措施对某一具体产品市场的影响。例如，某一模糊的措施可以通过原本没有预料到或后来有重大变化的执行政策获得实质不同的意义。然而在这种情况下，申诉方主张它不曾清楚一项措施与市场准入条件之间的相关性时，它被期望清楚证明为什么它原本不可能预料到现存措施的效果以及它何时预见到了。关于成员措施是如此不透明（opaque）或非正式的一个简单声明是不充分的。 从这也可以看出，在非违反申诉中，申诉方承担了相当的举证责任，这也是非违反申诉很少被成功确立的一个关键原因。
(3)谈判中的利益
在Korea- Government Procurement (DS163)一案中，与传统的非违反申诉的一个关键不同在于，通常，“合理预期”的问题是指是否能合理预期到现存减让下的利益将被适用措施所损害。然而本案中，如果存在非违反情况，问题则是对于谈判过程而非一个既定减让（pursuant to the negotiation rather than pursuant to a concession）中的利益授权（entitlement to a benefit），是否也可以存在一个合理预期。例如，条约谈判中的错误问题是否也可以根据DSU第26条进行分析？就此问题，专家组裁定如下：〖8〗
本案专家组看不出任何不能如此做的理由。如同以善意履行条约一样，当事方也有义务以善意进行谈判。国际法的传统规则（此处则是有约必守原则），既适用于WTO条约，也适用于WTO框架下的条约形成过程。利益丧失或损害的权利主张，应该在普遍适用于条约的履行以及条约的谈判的国际法原则的框架下进行审查。否则，在国际法对WTO争端的普遍适用中将留下缺口（a gap），而专家组看不出WTO协议的用语中有什么证据表明允许此缺口的存在。
本专家组认为非违反表明了条约履行中的善意要求的一个扩展，因而[非违反救济]也可以适用于条约谈判中的错误和善意。如果非违反救济被视为不能为本案中...谈判中的善意和错误的问题提供救济，在WTO争端解决解决机制中针对该问题也就没有任何事情可做了。[因为条约尚未形成，也就不存在所谓的违反救济，而关于善意及条约谈判中的错误的国际惯例法又被排除适用] 如前所述，这是与国际法与条约法或WTO协议之间的一般关系不相符的。
然而，具体到本案，虽然专家组裁定DSU第26条的救济同样适用于条约谈判中的错误，专家组注意到美国并没有适当履行保护其自身权利的义务，因为情况表明美国对可能的错误本应该清楚。因此，专家组裁定本案中的错误不再是“可原谅的”（excusable），也就是说，就非违反申诉的权利主张而言，措施不再是不可预见的。因而，专家组裁定美国并没能成功证明条约谈判中的错误构成了非违反之利益的丧失或损害的主张的基础。
三、利益的丧失或损害：因果关系（Causality or Causation）的确定
关于利益的丧失或损害的一般含义，我们在系列论文之一中已经进行了讨论。作者在此主要对非违反申诉中对因果关系的要求进行简单分析。由于违反申诉中之“推定”的存在，事实上在证明有关措施的适用之后并不存在因果关系的证明问题；而非违反申诉中，由于此种推定的缺乏，在证明了措施的适用之后，不仅要证明存在利益的合法预期，而且还要继续证明利益的损害与措施的适用之间的因果关系的存在。在Japan-Film (DS44)一案中，专家组考察了涉及因果关系的四个具有普遍意义的问题：必须证明的因果关系的程度问题——"but for" 或更小的程度；具有产地中立性（origin-neutral nature）的措施与利益的丧失或损害之间的相关性问题；意图（intent）与因果关系之间的相关性；分析因果关系时措施可被累计（collectively）考察的程度。对于这些问题，专家组裁定如下：〖9〗
首先对于因果关系的程度问题，专家组裁定，日本应该对指控中可归咎于其政府的措施所造成的负责。在这一阶段，问题是该措施是否造成了利益的丧失或损害，也就是说该措施对于利益的丧失或损害是否造成了一个微小的贡献（a de minimis contribution）。 其次，对于措施的产地中立性（根据产品的产地而不区分进口产品与国内产品都适用）问题，专家组裁定，即使缺少权利歧视（de jure discrimination），美国也可能证明存在事实上的歧视（de facto discrimination）。然而，在这种情况下，申诉方被要求详细证明其所称的对进口的产生于产地中立性的措施的任何不成比例的影响（any claimed disproportionate impact）的存在。关于事实歧视问题的GATT/WTO案例法，在GATT第II条之最惠国待遇以及第III条之国民待遇方面都有适度的发展。在Japan - Alcoholic Beverages以及Bananas III案件中，上诉机构确认了GATT/WTO专家组的一贯关注，即确保来自不同国家之间的进口产品以及进口产品与国内产品之间的竞争机会的有效的平等（effective equality of competitive opportunities）。尽管过去的这些案例都没有涉及到第XXIII:1(b)条，本案专家组认为其中的推理同样适用于关于非违反丧失或损害的权利主张的事实歧视问题。当然，也要注意在第XXIII:1(b)条案件中，问题不是竞争条件的平等是否存在，而是基于有关关税减让的国内产品与国外产品之间所存在的相对的竞争条件（the relative conditions of competition）是否已经被破坏。
而就意图与因果关系之间的相关性问题，专家组认为，很明显可能存在多种意图促使措施的实施。然而，第XXIII:1(b)条并没有要求证明，对于造成了利益的丧失或损害的适用该措施的某种政府意图的存在。对于确立因果关系重要的是措施的效果，即是否破坏了竞争关系。尽管如此，意图也并非完全不相关。如果表面上对国内和进口产品的效果具有产地中立性的措施，尽管如此却仍然被证明是被企图用来限制进口，专家组在具体案例中在谨记意图尽管事实存在也不是决定性的同时，可能更容易裁定因果关系的存在。当然，仍由申诉方证明其所指控的具体措施确实在事实上损害了第XXIII:1(b)条意义上的利益或使之丧失。最后，就影响的累计审查问题，专家组并没有排除这种累计影响的可能性。至少这种情况并非没有逻辑，即某一措施在单独分析时可能对市场竞争条件仅有有限的影响，但当综合起来分析（更大体系的一系列措施）时，则可能具有更重要的影响。然而尽管这一理论主张的逻辑性，专家组也注意到，就措施进行此类的综合评估（a combined assessment）以确定因果关系的技术，容易被滥用，因此必须谨慎处理并限制在必要的范围之内（be approached with caution and circumscribed as necessary）。
概而言之，由于缺乏了违反申诉中的推定，非违反申诉的确立将更多的举证责任交由申诉方承担。在此方面，申诉方必须“提供详细的正当理由（a detailed justification）”，不仅要如同违反申诉一样证明可归咎于成员政府的措施的适用，而且还要证明其对有关利益的“合法预期”以及利益的丧失或损害与措施的适用之间因果关系的存在，以支持其非违反的权利主张。而专家组在审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时，其角色在于根据其所掌握的所有相关事实和情况，对被控方所采取的特定措施是否造成了申诉方第XXIII:1(b)条意义上的利益的丧失或损害，也即裁定申诉方是否已经证明了竞争状况正由于不可合理预见的措施的适用而受到了破坏，进行客观评估。而对于客观评估（Art. 11, DSU）的具体适用，作者将在第四批次节选书稿第三章时而推出的系列论文中进行详细探讨。
国家旅游局


旅行社管理条例实施细则
1996年11月28日，国家旅游局

第一章 总 则
第一条 为实施《旅行社管理条例》（以下简称《条例》），现根据《条例》制定本实施细则。
第二条 《条例》第三条所称旅行社应当包括依据《条例》设立的，从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅行服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业。
第三条 旅行社业为许可经营行业。经营旅游业务，应当报经有权审批的旅游行政管理部门批准，领取《旅行社业务经营许可证》（以下简称许可证），并依法办理工商登记注册手续。
未经旅游行政管理部门审核批准并取得许可证的，不得从事旅游业务。
第四条 《条例》第二条规定的“外国旅行社在中华人民共和国境内设立的常驻机构”是指经由国家旅游局审批，外国旅行社在中华人民共和国境内设立的常驻旅游办事机构。该办事机构只能从事旅游咨询、联络、宣传等非经营性活动，不得经营招徕、接待等旅游业务，包括不得从事订房、订餐和订交通客票等经营性业务。
第五条 国际旅行社可以经营下列业务：
（一）招徕外国旅游者来中国、华侨与香港、澳门、台湾同胞归国及回内地旅游，为其安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游等相关服务；
（二）招徕我国旅游者在国内旅游，为其安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游等相关服务；
（三）经国家旅游局批准，招徕、组织中华人民共和国境内居民到外国和香港、澳门、台湾地区旅游，为其安排领队及委托接待服务；
（四）经国家旅游局批准，招徕、组织中华人民共和国境内居民到规定的与我国接壤国家的边境地区旅游，为其安排领队及委托接待服务；
（五）经批准，接受旅游者委托，为旅游者代办入境、出境及签证手续；
（六）为旅游者代购、代订国内外交通客票、提供行李服务；
（七）其他经国家旅游局规定的旅游业务。
未经国家旅游局批准，任何旅行社不得经营中华人民共和国境内居民出境旅游业务和边境旅游业务。
第六条 国内旅行社可以经营下列业务：
（一）招徕我国旅游者在国内旅游，为其安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游等相关服务；
（二）为我国旅游者代购、代订国内交通客票、提供行李服务；
（三）其他经国家旅游局规定的与国内旅游有关的业务。
第七条 各级旅游行政管理部门按照统一领导、分级管理的原则，对旅行社进行监督和管理：
（一）国家旅游局及国家旅游局授权的省、自治区、直辖市旅游行政管理部门负责管理中央一级单位设立的国际旅行社、全国性旅行社集团和外国旅行社常驻机构；
（二）省、自治区、直辖市旅游行政管理部门负责管理省、自治区、直辖市一级单位在省会城市设立的国际旅行社；
（三）其他旅行社由所在地的旅游行政管理部门负责管理。
第八条 国际旅行社申请办理旅游签证，应当按照旅游行政管理部门规定的具体办法办理。
第九条 旅游行政管理部门依照国家标准对旅行社实行资质等级评定制度，具体办法由国家旅游局另行制定。

第二章 旅行社的设立条件
第十条 设立旅行社，应当按照《条例》的规定交纳旅行社质量保证金（以下简称质量保证金）。
交纳质量保证金，按照国家旅游局的有关规定执行。
第十一条 设立国际旅行社，应当具有下述任职资格的经营管理人员：
（一）持有国家旅游局颁发的《旅行社经理任职资格证书》的总经理或副总经理一名；
（二）持有国家旅游局颁发的《旅行社经理任职资格证书》的部门经理或业务主管人员三名；
（三）取得会计师以上职称的专职财会人员。
第十二条 设立国内旅行社，应当具有下述任职资格的经营管理人员：
（一）持有国家旅游局颁发的《旅行社经理任职资格证书》的总经理或副总经理一名；
（二）持有国家旅游局颁发的《旅行社经理任职资格证书》的部门经理或业务主管人员一名；
（三）取得助理会计师以上职称的专职财会人员。
第十三条 旅行社经理任职资格的规定，由国家旅游局另行制定。
第十四条 设立国际旅行社，应当具备下述规定的营业场所和经营设施：
（一）足够的营业用房；
（二）传真机、直线电话、电子计算机等办公设备；
（三）业务用汽车等。
第十五条 设立国内旅行社，应当具备下述规定的营业场所和经营设施：
（一）足够的营业用房；
（二）传真机、直线电话、电子计算机等办公设备。
第十六条 申请设立旅行社，应当按照本章前述各条的规定，将出资证明、交纳质量保证金承诺书、经理和业务主管人员的资格证书、营业场所和经营设施等有关证明文件，报送接受申请的旅游行政管理部门审查。

第三章 旅行社的申报审批
第十七条 《条例》第十条第一项所规定的“设立申请书”应包括以下内容：
（一）申请设立旅行社的类别、中英文名称和设立地；
（二）企业形式、投资者、投资额和出资方式；
（三）申请人、受理申请部门的全称、申请报告名称和呈报申请的时间。
《条例》第十条第二项所规定的“可行性研究报告”应包括以下内容：
（一）设立旅行社的市场条件；
（二）设立旅行社的资金条件；
（三）设立旅行社的人员条件；
（四）受理申请的旅游行政管理部门认为需要补充说明的其他问题。
《条例》第十条第三项所规定的“旅行社章程”应当符合有关法律、法规的规定。
第十八条 设立国际旅行社，应当按照《条例》的规定，直接向所在省、自治区、直辖市旅游行政管理部门提出申请。受理申请的旅游行政管理部门，在征得拟设地的县级以上旅游行政管理部门的意见，并签署审查意见后，报国家旅游局审批。
第十九条 设立国内旅行社，应当按照《条例》的规定，直接向所在省、自治区、直辖市旅游行政管理部门或其授权的地、市级旅游行政管理部门提出申请。受理申请的旅游行政管理部门在征得拟设地的县级以上旅游行政管理部门的意见后，根据《条例》的规定进行审批。
省、自治区、直辖市旅游行政管理部门授权地、市级旅游行政管理部门审批国内旅行社的，应当报国家旅游局备案。
第二十条 受理申请设立国际旅行社的省、自治区、直辖市旅游行政管理部门，应当自收到符合规定的旅行社设立申请书之日起的30个工作日内签署审查意见，报国家旅游局；国家旅游局应当自收到申请书之日起的30个工作日内作出批准或不予批准的决定，向申请者正式发出批准文件或不予批准的文件，并通知受理申请的省、自治区、直辖市旅游行政管理部门。
第二十一条 受理申请设立国内旅行社的省、自治区、直辖市旅游行政管理部门或其授权的旅游行政管理部门，应当自收到符合规定的旅行社设立申请书之日起的30个工作日内作出批准或不予批准的决定，并向申请者正式发出批准文件或不予批准的文件。
第二十二条 已经审批同意设立旅行社的，审批部门应当向其颁发许可证。
许可证是经营旅游业务的资格证明，由国家旅游局统一印制，由具有审批权的旅游行政管理部门颁发。
许可证分为《国际旅行社业务经营许可证》和《国内旅行社业务经营许可证》两种。许可证上应当注明旅行社的经营范围。旅行社应当将许可证与营业执照一起悬挂在营业场所的显要位置。
具有审批权的旅游行政管理部门可以根据旅行社开展业务的需要，核发许可证副本。
许可证有效期为三年。旅行社应当在许可证到期前的三个月内，持许可证到原颁证机关换发。许可证损坏或遗失，旅行社应当到原颁证机关申请换发或补发。
第二十三条 申请者应当在收到许可证的60个工作日内，持批准设立文件和许可证到工商行政管理部门领取营业执照。

第四章 旅行社的变更事项管理
第二十四条 国际旅行社申请增加出境旅游和边境旅游业务的，经所在省、自治区、直辖市旅游行政管理部门审查并签署意见后，报国家旅游局审批。
国内旅行社申请转为国际旅行社，国际旅行社申请转为国内旅行社，应当按照设立审批旅行社的有关规定办理。
第二十五条 旅行社需要改变登记注册地的，应当征得原负责主管该旅行社的旅游行政管理部门和改变后的负责主管该旅行社的旅游行政管理部门的同意，并按有关规定办理变更登记。
旅行社改变登记注册地的，应当在办理完变更登记之日起的30个工作日内，报原审批的旅游行政管理部门备案。
第二十六条 旅行社组织形式、名称、法定代表人、营业场所、停业、歇业等事项变更，应当在办理完变更登记之日起的30个工作日内报原审批的旅游行政管理部门备案。其中，旅行社改变名称或歇业的，原审批的旅游行政管理部门应当为其换发或收回其许可证。

第五章 旅行社分支机构的管理
第二十七条 旅行社根据业务经营和发展的需要，可以设立非法人分社（以下简称分社）和门市部（包括营业部）等分支机构。
旅行社不得设立办事处、代表处和联络处等办事机构。
第二十八条 旅行社的分社是指年接待旅游者达到10万人次以上的旅行社设立的不具备独立法人资格、以设立社名义开展旅游业务经营活动的分支机构。
旅行社的分社的经营范围不得超出其设立社的经营范围。
第二十九条 旅行社设立分社，应当向原审批的旅游行政管理部门办理核准该旅行社每年接待旅游者达到10万人次以上的证明文件，按《条例》规定的数额到设立地有质量保证金管理权的旅游行政管理部门交纳质量保证金，并到原审批的旅游行政管理部门领取许可证，然后凭此证明文件和许可证到工商行政管理部门办理登记注册手续。
旅行社应当在办理完分社登记注册手续之日起的30个工作日内，报其主管的旅游行政管理部门和分社所在地的旅游行政管理部门备案。
旅行社的分社应当接受所在地的旅游行政管理部门的行业管理。
第三十条 旅行社门市部是指旅行社在注册地的市、县行政区域以内设立的不具备独立法人资格，为设立社招徕游客并提供咨询、宣传等服务的分支机构。
旅行社不得在注册地的市、县行政区域以外设立门市部。
旅行社设立门市部，应征得拟设地的县级以上旅游行政管理部门同意，并在办理完工商登记注册手续之日起的30个工作日内，报原审批的旅游行政管理部门、主管的旅游行政管理部门和门市部所在地的旅游行政管理部门备案。
旅行社的门市部应当接受所在地的旅游行政管理部门的行业管理。
第三十一条 旅行社与其设立的门市部应当实行以下四个统一：
（一）统一人事管理制度；
（二）统一财务管理制度；
（三）统一组团活动和导游安排；
（四）统一旅游路线和产品。
门市部的经营范围不得超出其设立社的经营范围。

第六章 旅游业务经营规则
第三十二条 旅行社应当按照核定的经营范围开展经营活动，严禁超范围经营。超范围经营包括：
（一）国内旅行社经营国际旅行社业务；
（二）国际旅行社未经批准经营出境旅游业务和边境旅游业务；
（三）国家旅游局认定的其他超范围经营活动。
第三十三条 旅行社不得采用下列不正当竞争手段从事旅游业务：
（一）假冒其他旅行社的注册商标、品牌和质量认证标志；
（二）擅自使用其他旅行社的名称；
（三）与其他旅行社串通起来制定垄断价格，损害旅游者和其他旅行社的利益；
（四）以低于正常成本价的价格参与竞销；
（五）委托非旅行社单位或任何个人代理或变相代理经营旅游业务；
（六）制造和散布有损其他旅行社的企业形象和商业信誉的虚假信息；
（七）为招徕旅游者，向旅游者提供虚假的旅游服务信息；
（八）其他被国家旅游局认定为扰乱旅游市场秩序的行为。
第三十四条 旅行社不得向旅游者介绍和提供下列旅游项目：
（一）含有损害国家利益和民族尊严内容的；
（二）含有民族、种族、宗教、性别歧视内容的；
（三）含有淫秽、迷信、赌博内容的；
（四）含有其他被法律、法规禁止的内容的。
第三十五条 旅行社所作广告应当符合国家有关法律、法规的规定，不得进行虚假广告宣传。
旅游广告应当具备以下内容：
（一）旅行社名称和许可证号码；
（二）委托代理业务广告应当注明被代理旅行社的名称。
严禁旅行社进行超出核定的经营范围的广告宣传。
第三十六条 旅行社委托其他旅行社代理招徕或接待旅游者，旅行社与饭店、餐饮、交通、景点等企业以及与境外旅行社发生业务往来，应当签定合同，约定双方的权利和义务。
第三十七条 旅行社招徕、接待旅游者，应当制作和保存完整的业务档案。其中，出境旅游档案保存期最低为三年，其他旅游档案保存期最低为两年。
第三十八条 旅行社应当按照国家旅游局的有关规定，向旅游行政管理部门报送统计报表，不得提供虚假数据或伪造统计报表。

第七章 旅游者的权益保护
第三十九条 旅行社应当为旅游者提供约定的各项服务，所提供的服务不得低于国家标准或行业标准。
旅行社对旅游者就其服务项目和服务质量提出的询问，应作出真实、明确的答复。
第四十条 旅行社应当为旅游者提供符合保障旅游者人身、财物安全需要的服务，对有可能危及旅游者人身、财物安全的项目，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施；对旅游地可能引起旅游者误解或产生冲突的法律规定、风俗习惯、宗教信仰等，应当事先给旅游者以明确的说明和忠告。
第四十一条 旅行社为旅游者办理旅游意外保险的规定，由国家旅游局另行制定。
第四十二条 旅行社所提供的服务项目应明码标价，质价相符，不得有价格欺诈行为。
第四十三条 旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签定合同。所签合同应就下列内容作出明确的约定：
（一）旅游行程（包括乘坐交通工具、游览景点、住宿标准、餐饮标准、娱乐标准、购物次数等）安排；
（二）旅游价格；
（三）违约责任。
第四十四条 旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。
未经旅游者书面同意，擅自将旅游者转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任。
第四十五条 旅行社因《条例》第二十四条规定的原因而造成旅游者合法权益损失时，旅游者有权向旅游行政管理部门或其委托的旅游质量监督机构投诉；旅游行政管理部门或其委托的旅游质量监督机构在接受旅游者投诉后，应及时查明事实，确因旅行社过错而致使旅游者合法权益受到损害的，应当根据旅游者的损失程度，责令旅行社给予赔偿。旅行社拒不承担或无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门应当从该旅行社的质量保证金中划拨赔偿费用。

第八章 对旅行社的监督检查
第四十六条 旅行社应当严格执行国家有关旅游工作的法规、政策，接受旅游行政管理部门的监督检查。
第四十七条 旅游行政管理部门对旅行社进行监督检查的内容，包括旅行社业务经营、对外报价、资产状况、服务质量、旅游安全、财务管理、资格认证等方面的情况。旅行社应当按照旅游行政管理部门的要求提供有关报表、文件和资料。
旅游行政管理部门对旅行社的检查包括日常检查、专项检查、个案检查和年度检查。
第四十八条 旅游行政管理部门的检查人员对旅行社进行检查时，应当出示有效证件。检查人员未出示有效证件的，旅行社有权拒绝其进行检查。
旅游行政管理部门的检查人员不得泄露旅行社的商业秘密。
第四十九条 国家旅游局依据旅游业发展的状况，制定旅行社年度检查考核指标，统一组织全国旅行社年度检查工作，并由各级旅游行政管理部门负责实施。
第五十条 旅游行政管理部门在每年年度检查后，应当发布年度检查通告。对没有通过年度检查的旅行社，旅游行政管理部门可以根据有关规定注销其许可证，并通知工商行政管理部门注销其营业执照。

第九章 罚 则
第五十一条 旅行社有下列行为之一的，由旅游行政管理部门处以警告，并责令限期改正；逾期不改的，处以3天至15天的停业整顿，可以并处人民币3千元以上1万元以下的罚款：
（一）招徕、接待旅游者旅游，未制作和保存业务档案；
（二）无理拒绝旅游行政管理部门的监督检查。
第五十二条 旅行社有下列行为之一的，由旅游行政管理部门责令限期改正；有违法所得的，没收其违法所得；逾期不改的，处以15天至30天停业整顿，可以并处人民币5千元以上2万元以下的罚款； 情节严重的，由旅游行政管理部门吊销其许可证：
（一）超出核定的经营范围开展旅游业务；
（二）未按照规定给旅游者办理旅游意外保险；
（三）提供的服务不能保证旅游者人身、财物安全的需要，致使旅游者人身、财物受到损害；
（四）对提供的旅游服务项目，不按照国家的有关规定收费，旅行中增加服务项目，强行向旅游者收取费用；
（五）聘用未经旅游行政管理部门考核、持有资格证书的导游、领队；
（六）选择境外未经合法登记的旅行社作为接待社；
（七）与境外接待社未签定约定双方的权利和义务的合同。
第五十三条 旅行社有下列行为之一的，由旅游行政管理部门处以警告，责令限期改正；有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，处以三千元以上一万元以下的罚款：
（一）非法转让或变相转让许可证；
（二）未经旅游行政管理部门审核批准，擅自设立分支机构；
（三）违反规定设立办事处、联络处和代表处等机构；
（四）改变登记注册地、变更组织形式、名称、法定代表人、营业场所、停业、歇业等事项，未按规定报旅游行政管理部门同意或备案；
（五）委托非旅行社单位和个人代理或变相代理经营旅游业务；
（六）向旅游者介绍和提供含有损害国家利益和民族尊严、含有民族、种族、宗教、性别歧视及含有淫秽、迷信和赌博等内容的旅游项目；
（七）所作旅游广告不标明旅行社名称、许可证号码，委托代理业务广告不注明被代理旅行社的名称。
第五十四条 旅行社有下列行为之一的，由工商、旅游行政管理部门依照《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律、法规处罚：
（一）假冒其他旅行社的注册商标、品牌和质量认证标志；
（二）擅自使用其他旅行社的名称；
（三）诋毁其他旅行社的名誉；
（四）向旅游者提供虚假的旅游信息和广告宣传；
（五）以低于正常成本价的价格参与竞销；
（六）其他被工商、旅游行政管理部门认定为扰乱旅游市场秩序的行为。
第五十五条 有下列行为之一的，由旅游行政管理部门责令其停止非法经营，没收其违法所得，并处以人民币1万元以上5万元以下的罚款：
（一）未经旅游行政管理部门审核批准，经营旅游业务的；
（二）外国旅行社常驻机构超越业务范围，经营旅游业务的。
第五十六条 旅行社被吊销许可证的，由作出处理决定的旅游行政管理部门通知工商行政管理部门吊销其营业执照。

第十章 附 则
第五十七条 国家旅游局制定发布的《旅行社质量保证金暂行规定》、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》、《关于旅游意外保险的暂行规定》、《旅行社经理资格认证管理规定》、《关于外国旅行社在中国设立旅游常驻机构的审批管理办法》，与本《实施细则》共同作为《条例》的实施细则施行。
第五十八条 《条例》发布实施之前已经设立的旅行社，应当按照《条例》、本《实施细则》及有关规定，重新核定经营范围，更换许可证，办理工商变更登记等手续。
第五十九条 本《实施细则》由国家旅游局负责解释。
第六十条 本《实施细则》自发布之日起施行。一九八八年六月一日由国家旅游局发布的《旅行社管理暂行条例实施办法》同时废止。