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重庆市国有土地使用权有偿使用办法

时间:2024-06-17 11:27:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8031
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重庆市国有土地使用权有偿使用办法

重庆市人民政府


重庆市国有土地使用权有偿使用办法

(2000年6月30日重庆市人民政府第92号令)


第一章 总则
第一条 为加强国有土地使用权有偿使用管理,规范和发展土地市场,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称国有土地有偿使用,是指市、县(市)人民政府将一定年期的国有土地使用权(下称土地使用权)提供给单位和个人使用,而土地使用者按照土地有偿使用合同的规定,一次或分年度向国家缴纳土地有偿使用费的行为。
第三条 国有土地有偿使用的方式包括:
(一)国有土地出让。国家将一定年限内的土地使用权让与给土地使用者,由土地使用者一次性的向国家支付土地使用权出让金和其他费用的行为。
(二)国有土地租赁。国家将一定时期内的土地使用权让与土地使用者,土地使用者按年度向国家缴纳租金的行为。
(三)国有土地使用作价出资入股。国家将国有土地使用权出让金作价出资,作为国家的股份,土地使用者根据经营状况按规定向国家缴纳股息的行为。
第四条 土地使用权有偿使用,必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。
第五条 土地使用权作价出资(入股)形成的国家股股权,按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有,并定期向国家缴纳股息。
国有土地使用权作价出资(入股)适用于国有企业(国有独资和国有控股企业)需使用国有土地等情形。
第六条 以有偿使用的方式取得国有土地使用权,经有批准权的人民政府土地行政主管部门批准,在有偿使用年限内可以依法转让、出租、抵押。

第二章 国有土地有偿使用
第一节 一般规定

第七条 国有土地有偿使用,由县级以上人民政府负责,按年度有偿计划、有步骤地进行。

国有土地有偿使用年度计划由土地行政主管部门会同计划、建设、规划部门编制,经计划部门综合平衡,报市政府批准后,纳入国民经济和社会发展计划。

第八条 国有土地有偿使用的地块、用途、年限、规划设计要求和其他条件,由土地行政主管部门会同城市规划、建设等部门共同拟定,按国家规定的批准权限报经批准后,由土地行政主管部门负责实施。重庆经济技术开发区、重庆高新技术产业开发区范围内的国有土地有偿使用,由土地行政主管部门会同开发区管理机构共同实施。

计划有偿使用的地块,规划部门应提前制定控制性详规并提出规划设计条件及附图。

第九条 国有土地有偿使用可以采取招标、拍卖和协议的方式进行。

商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,应采取招标、拍卖方式有偿供应;特殊情况,经市政府批准也可以采取协议方式供应,但国有土地有偿使用价金不得低于按国家规定所确定的最低价。

符合本办法第二章第四节规定条件的用地项目,也可采取协议方式有偿使用。

第十条 市区范围内国有土地的有偿使用以及下列建设项目用地国有土地的有偿使用,由市人民政府审批;

(一)国务院及其有关部门或市人民政府批准的建设项目;

(二)跨区县(市)的建设项目;

(三)外商投资企业建设项目;

(四)占用2公顷以上土地的建设项目;

(五)其他应由市人民政府批准的建设项目。

前款规定以外的国有土地有偿使用,由区县(自治县、市)人民政府批准。

第十一条 土地使用权有偿使用年限由土地行政主管部门与土地使用者约定,但最长不得超过国家规定的下列年限。

(一)居住用地七十年;

(二)工业用地五十年;

(三)教育、科研、文化、卫生、体育用地五十年;

(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;

(五)综合或其他用地五十年。

第十二条 需要有偿使用的地块可按照“统一规划、统一征用、统一整治、统一出让、统一管理”的原则统一整治。

第十三条 申请有偿使用国有土地使用权的,必须提供有效的资信证明文件;从事商品房开发的,还必须持有相应的营业执照及资质证明文件。

第十四条 国有土地使用权有偿使用,应统一测算有偿使用价金。有偿使用价金由土地供应方(土地行政主管部门)指定的地价评估机构根据市政府公布的基准地价,参照标定地价(公示地价),结合市场供求等因素测算。

招标出让(租赁)的,中标者所投标价为出让金(租赁金);拍卖出让(租赁)的,竞买最高价为出让金(租赁金);协议出让(租赁)的,由土地行政主管部门在出让金(租赁金)底价的基础上与土地使用者协议商定出让金(租赁金)。

第十五条 土地使用权有偿使用签订有偿使用合同。有偿使用合同由市、县(市)土地行政主管部门代表政府与土地使用者签订。土地使用者委托他人代签有偿使用合同,须向土地行政主管部门提交授权委托书。国外企业、其他组织或个人的授权委托书应按国家有关规定办理。

第十六条 土地使用权有偿使用合同应具备以下条款:

(一)合同当事人的名称或姓名、住所;

(二)地块的位置、四至范围、面积及宗地号;

(三)有偿使用期限及起止日期;

(四)土地用途、建筑规模、投资建设期限、建设开发程度;

(五)使用期满后地上建筑物、其他附着物的处理办法;

(六)有偿使用价金数额及支付方式相同;

(七)违约责任及纠纷处理方式;

(八)合同生效条件及双方认为应约定的其他事项。

第十七条 土地使用者应在签订有偿使用合同当日向土地行政主管部门支付不低于有偿使用价金总额10%的定金。

以招标、拍卖取得土地使用权的投标、竞买者应按规定交纳保证金。

土地使用者应在规定期限内缴清全部土地有偿使用价金,并办理土地使用登记。

定金、保证金可充抵有偿使用价金。对未中标或竞买失败者所交的保证金,应在决标或拍卖成交之日起5日内原数退还。

第十八条 土地使用权有偿使用合同一经签订,双方当事人必须全面履行合同,不得擅自变更或解除合同。

土地使用者逾期未支付有偿使用价金或土地使用者未按合同规定提供土地的,另一方均有权解除合同,并可以依照法律、法规及有偿使用合同的约定请求违约赔偿。

土地使用者需要改变有偿使用合同约定的城市规划要求的,应征得土地行政主管部门同意,并按管理权限报经土地、规划等有关部门批准,依照本办法规定重新签订有偿使用合同或另订补充合同,调整有偿使用价金。

第十九条 土地使用者应持有偿使用合同到计划部门和规划部门分别办理计划立项(备案)和建设用地规划手续。

第二十条 下列国有土地的土地使用权可以依照本办法规定予以租赁:

(一)土地使用者原使用的国有土地;

(二)土地使用权者需新增使用国有土地用于工业、金融、宾馆、旅游、商业、娱乐、饮食卫生等;土地使用者使用原有的国有土地和新增国有土地用于商品房开发的应按出让方式取得国有土地。

第二十一条 土地租赁合同中租金具体数额的约定,应根据租赁期限确定。租赁期限在十年以上的,租赁合同中租金具体数额约定,一般不应超过五年租金具体数额,对剩余年限的租金,应在租赁合同中约定在按租赁合同规定数额最后一次缴纳租金之日前六十日内另行签订下一时期租金具体数额的租金合同。租金合同与土地租赁合同具有同等效力。

第二十二条 土地使用者应当在租赁合同签订当日或五日内至少支付第一年租金,逾期未支付的,土地行政主管部门有权解除租赁合同,并追究违约责任。

土地使用者租赁新征用的国有土地的,还需一次性支付征用土地费用和土地整治费用。



第二节 招标出让

第二十三条 招标可以采取公开招标和邀请招标方式。邀请招标对象不得少于三个,公开招标应在30日前登报公告有关事宜。

第二十四条 招标程序。具体建设项目依法应以招标方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按以下规定办理:

(一)城市规划行政管理部门按照国有土地有偿使用计划,向县级以上人民政府及其土地行政主管部门提供土地出让地块的位置、范围、使用性质和规划管理的有关技术指标要求;

(二)土地行政主管部门发出招标公告或邀请招标通知;

(三)投标者领取投标须知、地块资料、投标书、合同范本等有关招标文件;在规定截止日期前到指定地点将密封的招标书投入标箱,并按规定缴纳保证金。

(四)土地行政主管部门会同有关行政主管部门组织有关专家开标、验标、定标,并向中标者发出中标证明书;

(五)中标者持中标证明与土地行政主管部门签订有偿使用合同,按规定支付土地使用权有偿使用价金;

(六)中标者持有偿使用合同到规划等行政管理部门办理法定手续。

第二十五条 中标者未在规定的时间内签订有偿使用合同的,其中标资格取消,所交保证金不予返还。

第二十六条 所有标书不符合规划设计方案,低于标的价或者有效标书低于规定数,以及标底泄露或有其他作弊行为的,土地行政主管部门有权拒绝全部标书,重新组织招标。



第三节 拍卖出让

第二十七条 拍卖由土地行政主管部门在指定的时间、地点公开叫价,竞买者按拍卖须知等拍卖文件规定竞买土地使用权。

第二十八条 拍卖程序。具体建设项目依法以拍卖方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按以下规定办理:

(一)城市规划行政管理部门按照国有土地有偿使用计划,向县级以上人民政府及其土地行政主管部门提供拍卖地块的位置、范围、使用性质和规划管理的有关技术指标要求;

(二)土地行政主管部门提前公告拍卖有关事宜;

(三)竞买者到土地行政主管部门办理竞买手续;

(四)土地行政主管部门主持拍卖活动,有意竞买者参与竞投,应价最高者为受让方;

(五)买受人与土地行政主管部门签订有偿使用,按规定支付土地使用权有偿使用价金;

(六)买受人持有偿使用合同到规划等有关行政管理部门办理法定手续。

第二十九条 买受人成功者当场拒不签订有偿使用合同的,应赔偿组织该次拍卖活动支付的全部费用,其所交保证金不予退还。土地行政主管部门有权将该地块再行拍卖。



第四节 协议出让

第三十条 不能采取招标、拍卖方式有偿使用的或属于下列情况用地可采取协议方式有偿使用:

(一)能源、交通及高科技项目用地;

(二)不能使用标准厂房的工业用地、仓储、市政公益事业项目以及政府为调整经济结构,实施产业政策而要给予优惠扶持的建设项目用地。

(三)种植、养殖业用地;

(四)经市政府审议批准的其他用地。

第三十一条 协议程序。具体建设项目依法以协议方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:

(一)建设项目可行性研究论证时,建设单位向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地预申请。按照本规定的规定权限,经由有审批权的人民政府所属土地行政主管部门审查,出具建设项目预审报告。可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。

(二)建设单位持计划、规划等部门对该建设项目的有关批准文件,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地申请。经审查合格的,由区县(自治县、市)土地行政主管部门拟定供地方案,按照本规定第三十条的规定权限,报有批准权的人民政府批准;

(三)供地方案批准后,由有批准权的人民政府向建设单位颁发建设用地批准书,并由同级人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地使用权有偿使用合同,签订交地备忘录。

第三十二条 属高科技项目的,申请人与土地行政主管部门签订协议有偿使用合同的,须提交市科学技术委员会签发的项目鉴定书。



第三章 罚 则



第三十三条 违反本办法的规定越权批准或者化整为零批准有偿使用国有土地使用权的,按非法批准用地依法查处。

第三十四条 买受人成功者不按本办法第二十七条规定,拒不承担赔偿责任的,由土地行政主管部门申请人民法院强制执行。

第三十五条 在有偿使用过程中,土地使用者通过弄虚作假、行贿等非法手段取得土地使用权的,一经查证,由政府收回土地使用权。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

国家机关工作人员违反本办法规定,收受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的,视情节轻重给予行政处分。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

第三十六条 本办法涉及的行政处罚和行政复议或行政诉讼事宜按有关法律法规执行。



第四章 附 则



第三十七条 土地使用权有偿使用价金由土地行政主管部门代表政府收取。具体收取及分配、使用管理办法另文规定。

第三十八条 本办法具体执行中的问题由市土地行政主管部门负责解释。

第三十九条 本办法自2000年7月1日起施行。



浅论精神损害赔偿制度之完善

胡铁民



目前,法学界、法律界对于在我国建立精神损害赔偿制度,已经基本上达成共识,有关的法律法规和司法解释中,也初步的明确了精神损害赔偿制度,但对于精神损害赔偿的适用范围、请求的主体以及赔偿标准等问题还未有明确的规定,造成司法实践中对该问题的处理上出现较大差异。对此,笔者拟就精神损害赔偿制度的进一步完善提出自己的一点浅见,以供探讨。
一、 精神损害赔偿的适用范围
(一)、精神损害赔偿的适用范围首先应涵盖人身权的全部内容。
精神损害赔偿是法律基于对自然人、法人的人身权受到侵害而采取的一种法律救济手段,依照我国《民法通则》第120条规定,精神损害的赔偿范围仅限于公民的名誉权、姓名权、肖像权、荣誉权遭受侵害和法人的名称权、名誉权、荣誉权遭受侵害。除此之外,公民、法人的其他人身权遭受侵害,不得请求精神损害赔偿。而《民法通则》所规定的人身权却不限于此,还包括生命健康权、婚姻自主权、男女平等权,还有有关婚姻、家庭、老人、妇女、儿童、残疾人的人身合法权益等。这些人身权与前述的名誉权、姓名权、肖像权、荣誉权一样,是人身的基本权利,只有这些权利结合在一起,才能充分地保护人身权。在现实生活中,还遇到贞操权、隐私权受到侵害要求精神损害赔偿的实例,最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》中,第140条规定将侵害隐私权列入了精神损害赔偿的范围,但是仅作这些规定对人身权的精神损害赔偿的保护还是远远不够的。而且从现实情况来看,正是由于《民法通则》对精神损害赔偿的范围的限制性规定,使实践中许多人身权受到侵害的公民无法得到法律的有效保护。
因此,首先应将《民法通则》中只规定对“四权”的保护扩大到对所有人身权的保护。对社会生活中常见的侵权行为,如侵害隐私权、自由权、生命健康权、贞操权,采用明确列举的方式单独列出,给予特定保护,并可以原则性地概括对一般人身权的侵害也可以要求精神损害赔偿。有人会担心扩大这一范围会导致人格商品化的倾向,并会引起滥诉。其实,这种担心也是不必要的,精神损害的赔偿是否会产生人格权商品化的消极影响,取决于的它的适用是否慎重,而扩大适用范围,只是为了更加充分的保护人身权,两者并不矛盾。
其次,还应将对死者人格权的保护提高到立法的层次上。对于死者人格权的保护,虽然最高人民法院作出了保护死者名誉权、确认死者家属和近亲属享有诉讼权的司法解释,但笔者认为司法解释的权威性、公开性较之法律都有许多不足,所以应从立法上加以确认。死者能否成为精神损害赔偿主体是与死者的人身权该不该受到保护联系在一起的。公民死亡,其作为民事主体的资格就消失,也就不再享有民事权利,也无法成为民事法律关系的主体。但是,在现实生活中,当公民死亡后,其人身权受到损害的情况是大量存在的。比如,利用死者的姓名行骗,利用死者肖像作商业广告,揭露死者生前隐私,毁损死者名誉的。诸如此类的行径不仅仅违背了社会善良风俗,造成极坏的社会影响,而且给死者的近亲属也带来了巨大的精神创伤,增加社会的不安定因素。所以不论是从保护死者及其近亲属利益的角度还是保护社会利益的角度,都应对死者的人身权进行保护。既然对死者的人身权必须进行保护,那么就必然要对由于侵害死者人身权而引起的精神损害进行赔偿。一般认为,“死者近亲属得请求两种精神损害赔偿,一是代死者要求进行精神损害赔偿,二是侵权行为本身给死者近亲属造成的精神损害赔偿。”[1]
(二)、在特殊情况下,对财产权的侵犯也应可以适用精神损害赔偿。如对特殊物品的玷污毁损,物主除有权请求赔偿财产损失外,还有权请求精神损害赔偿。这些具有特殊意义的物品,都是物主通过一定的方式取得的,它除具备同类物的一般特征外,还蕴含着特别的含义。如祖传家宝、结婚纪念物、手工作品等。这些物品具有两大特点:一是不易恢复原状,二是抽象价值难以估量。物主保存这些物品实际上是在保存某种珍贵的精神财富,对这些物品玷污毁损实际上是破坏了物主保存的特定的精神氛围,给物主造成了精神上的损害,因此物主有权请求并获得精神损害赔偿。
二、请求精神损害赔偿的主体
我们这里讲的主体,是指权利主体,即可以请求精神损害赔偿的主体,既包括自然人,又包括法人和其他非法人组织。自然人作为精神损害赔偿的主体,已得到我国法律和相关司法解释的认可,在此不再赘述,仅就法人和其他非法人组织的精神损害赔偿问题做一阐述。
1、法人的精神损害赔偿请求权。
法人的精神损害赔偿问题,我国《民法通则》第120条有规定,有权提出精神损害赔偿要求的,限于受侵害的公民或法人,我国立法承认了法人作为精神损害赔偿的权利主体,主要是基于对法人人格权的保护。应认可法人也存在精神损害,如法人的名称、商誉等受到损害,应适用精神损害赔偿,对其予以保护。
保护法人依法享有的权利,当法人的人身权受到不法侵害时,法定代表人有权向人民法院请求精神损害赔偿。法人的人身权由名称权、名誉权(商业信誉权)、荣誉权、企业秘密权等构成。法人归根到底还是由许多自然人所组成,这些自然人与法人之间存在两种关系:一方面是经济上的利害关系,另一方面是感情上的依托关系,而前者是主要的。当法人的名称权、商业信誉权、荣誉权等受到不法侵害时,关系紧密者自然会出现紧张、忧虑、寝食不安,法定代表人更是如此。伤害所引起的直接后果是工人情绪波动、人心不稳、厂风厂纪涣散,因而导致订单减少、产品积压、产量下降、事故增多,法人组织的精神风貌出现大滑坡。应该说,这种伤害所引起的创伤与自然人因精神损害所带来的痛苦是相似的。只是承受主体和表现形式略有差异。因此作为法人的化身--法定代表人有权请求停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响并赔偿法人所受到的精神损害。
2、非法人组织的精神损害赔偿问题
对于法人以外的其他非法人民事主体,如个人合伙、个体工商户等其他非法人组织是否予以保护的问题,我国法律法规及司法解释并未作出明确规定,因为这些非法人组织是否具有人格权,许多学者持否定态度。但是在现实生活中却遇到这类民事主体(非法人组织)发生的类似于精神损害赔偿的案例。如按《民法通则》99条规定,非法人组织也享有名称权。法人和非法人组织的名称权受到侵害,使它们名誉受损,可以说后果是相同的。法律规定法人可以要求精神损害赔偿,那么非法人组织的权益该如何保护呢?法院对于这类案件一般也不认可精神损害赔偿。但是在现实生活中遇到越来越多的此类侵权案件,审理中一再的以法律并无明文规定为由对非法人组织的权利不加以保护也是不妥的。
三、精神损害的赔偿标准
关于精神损害赔偿数额的确定标准,在我国现行法律中没有明确规定,司法实践中主要是赋予法官自由裁量的权力。所以往往出现了不仅是不同法院,就是同一法院不同法官在受理同类案件时,其结果都不一致。还有些性质相同、情节相似、后果亦类似的案件,其赔偿的差距也很大。而且从此类案件的审判结果来看,普遍都存在当事人请求赔偿数额与判决赔偿数额悬殊太大的问题。这些在现实中遇到的问题都说明我国立法在这方面的缺陷。
遇到这类精神损害赔偿案件,在确定赔偿数额时应有一定的原则供遵循,并考虑相关因素,以期减少法官的自由性,做到合情合理、平等的保护被侵害者的权利。而这些原则和相关因素则应以法律的形式作出规定。笔者认为,确定精神损害赔偿数额遵循的原则和考虑的因素主要是:
(一)、确立精神损害赔偿数额的原则
1、物质赔偿与非财产赔偿并重原则。这是笔者的观点。有的学者主张金钱救济的有限性与辅助性,认为“只有金钱赔偿对于受害人的受到侵害的精神和心理状况之恢复正常确有必要时,才应当考虑金钱赔偿。”[2]但是对于这个“必要”怎样认定时,却在司法实践中也很难操作。在我国的司法实践中,追究精神损害的民事责任,一般主要先考虑非财产责任方式,即停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的方式,其次再根据需要考虑要不要适用财产性责任方式。但是我认为,我国的这种“主用式”[3](主要适用非财产责任方式)的原则,并不能很好的维护受害人的权益。简单地来说,法律的其中一个很重要的功能就是惩罚性。如果受害人通俗地讲只是要讨个说法,要求侵害人赔礼道歉,而侵害人迫于法律或舆论向被侵害人并不诚恳的赔礼道歉,其实这对于受侵害人的精神损失可以说无任何意义。而对于侵害人来说,这种假意的赔礼道歉对他来说也并没有什么损失。而采用金钱赔偿的法律救济手段,更加突出体现了法律的惩罚性,也给侵害人以警戒。
按照“主用式”的解释,既然精神损害是一种无形损害,就很难用物质尺度来衡量其受损害的价值,受害人由此要求获得财产权利无法做到等价有偿,这就导致难以根据精神损害的程度来相应地、准确地确定赔偿数额的大小。所以,处理精神损害纠纷首先必须考虑适用精神损害赔偿的非财产责任方式,其次才考虑要不要适用赔偿损失的财产责任方式。其实,这一理由却也从侧面反映了我国精神损害赔偿制度的不完善,在实践操作中的无依据性。
2、精神损害数额应逐步提高原则。我国目前普遍存在判决赔偿数额过低与当事人的诉讼请求悬殊的问题。为更好地体现精神损害赔偿的功能,解决这一问题,应对赔偿数额有所提高,而不能只是象征性的给予一点补偿。当然提高数额也是有限度、有根据的。审判人员不能一味的满足受害人的漫天要价,但精神损害赔偿数额确实应当有所提高,并确定一个基数。在这个方面,广东省通过的地方性法规《实施中华人民共和国消费者权益保护法》先行一步,规定了精神损害赔偿的起点数额是5万元人民币,应当说,这是个很有意义的尝试。
3、法官自由裁量原则。这一原则赋予法官在处理精神损害赔偿案件时的自由裁量权。由于精神损害并不象财产损害那样容易判断,所以,在进行精神损害量的评价,确定精神损害赔偿数额时就必须赋予法官自由裁量的权力。按照这一原则,法官在审理案件的过程中,可以根据法律和事实情况来合理的确定赔偿数额。
(二)、确立精神损害赔偿数额的因素
对赔偿数额的确定,审判人员在按上述原则指导操作的同时,还应着重考虑案件中的一些相关因素。这些因素有法定因素也有酌定因素,确定赔偿数额时,应考虑以法定因素为主,酌定因素为辅,两者互相结合,不可偏废,才能做到公平合理,否则有可能显失公平。
1、法定因素
(1)、侵害人过错程度。侵害人的过错主要是指侵权人主观上的故意或过失的心理状态。一般而言,在因过失、无知或无意侵犯他人精神利益造成严重精神损失的情况下,侵权人承担的精神损害赔偿责任比故意或恶意侵害他人精神利益造成同样严重的精神损失时要轻一些,即后一侵权人比前一侵权人应支付更多的精神损害赔偿费。
(2)、侵权人是否获利,获利数额多少。
(3)、侵权行为的方式、场合和范围。这主要是指侵犯精神利益的行为以不同方式、在不同的场合和范围内实施,会对确定精神损害赔偿的多少产生影响。一般而言,在朋友间或家庭中等小范围内侵害他人精神权益与在单位中或公共场所侵害他人精神权益之间;用口头散布与用大小字报、报刊杂志散布侵权言论之间,后一类侵权行为的侵权人应比前一类侵权行为的侵权人承担更多的数额。
(4)、受害人精神受损害的程度和后果。即受害人精神痛苦的轻重。对不同程度的精神损害作出相应的损害赔偿数额,以示公平合理。
(5)、侵权行为的社会后果和社会影响。如果其所造成的社会影响大或社会后果严重,则应多赔;相反则少赔。
2、酌定因素
(1)、当事人主体的类别。法人或其他组织作为侵权主体,其致人精神损害的后果和影响,比公民要严重的多,一般应多赔;知名人士或新闻传播者致人精神损害的后果和影响,比一般公民要严重的多,一般也应多赔。
(2)、社会状况的影响。我国处于社会主义初级阶段,政治、经济、文化等领域发展呈现出各式各样的社会状况。改革、开放的格局使我国物价、工资、公民的收入等可能不断变化。社会现状的诸种因素直接决定着社会的影响。因此,它或多或少会反映到精神损害赔偿数额问题上来。
(3)、诉讼时当地的经济状况。我国各地经济发展不平衡,精神损害赔偿纠纷若发生在经济较为不发达的边远山村,几十元的赔偿数额可能就会平息纠纷。反之,若发生在经济发达的地区,类似的纠纷,裁判上千元的赔偿数额,受害人亦不一定能够服判息诉。所以,在确定赔偿数额时,要因地制宜,酌情考虑诉讼时当地的经济状况,结合其他因素,合情合理地确定一个具体数额。
也有人把加害人承担赔偿责任的能力,即其经济状况作为确定赔偿数额时应考虑的因素[4]。笔者认为,加害人的经济状况不能作为考虑因素,不能因为加害人经济状况条件差,就赔的少,同时,也不能因为加害人经济条件好就赔的多。
另外,受害人的社会地位也不宜作为确定精神损害赔偿数额的标准或参考依据,否则,将在司法实践中造成鼓励人格不平等的既定事实,这与我国的社会主义法制原则是相违背的。
以上关于确定精神损害赔偿数额的原则和考虑因素也只是一些原则性的定义,只是作为司法实践原则性指导。为了提高法律的可操作性,笔者认为虽然在全国范围内确定一个统一标准目前比较困难,但是在地区范围内确定一个统一的赔偿数额标准却是可行的。各地区可以通过地方性法规,根据本地区经济发展水平,制定出当地精神损害赔偿数额的限额。比如说,经济发达地区可以经济欠发达地区也可以根据本地区的实际情况制定另一个赔偿标准,从而形成精神损害赔偿的数额在一定地区的相对的统一性。


注释:

[1] 吴建依:《论精神损害赔偿》,《当代法学》,2000年第2期,第35页。
[2] 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社,1998年版,第107页。

关于颁发《中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》及账务处理规定的通知

中国人民银行


关于颁发《中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》及账务处理规定的通知

银发〔1986〕372号


中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列城市分行,深圳经济特区分行:.
  为了开辟融通资金新渠道,解决企业外汇暂时有余而人民币资金短缺的困难,现将《中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》及账务处理的规定发给你们,自文到之日起执行。
  人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列城市分行和深圳经济特区分行办理抵押人民币贷款的控制额度,由总行另行下达。未经总行批准,不得突破控制额度。
附件中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法
为适应开办外汇抵押人民币贷款(简称抵押贷款,下同)的需要,特制定本办法。
  第一条 抵押贷款的对象。凡在中华人民共和国境内注册的企业,包括国营企业,集体企业,中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业,均可以其自有外汇(包括境外借入外汇)作抵押,申请办理人民币贷款。
  第二条 抵押贷款的用途。按照外汇来源的性质,抵押贷款可以用于流动资金和固定资产投资。用于固定资产投资的,必须纳入国家或地区的固定资产投资计划。
  第三条 抵押贷款的种类和期限。抵押贷款分为短期和中长期两种。短期抵押贷款,期限为三个月、六个月、一年;中长期抵押贷款为一年以上,最长不超过五年。
  第四条 抵押外币的种类。用于抵押的外汇必须是现汇,目前限于美元、日元、港元、西德马克和英镑五种。
  第五条 抵押贷款除经济特区外,由中国人民银行委托中国银行和其他金融机构办理。抵押贷款的人民币资金,由人民银行提供。收回的人民币资金要如数交回人民银行。此项资金归人民银行总行统一管理。
  第六条 抵押贷款的申请和审查。抵押单位应向国家外汇管理局或当地分局申报资金的来源、数额,经核准后方可向人民银行指定的委托行办理贷款手续。如系借入的外汇,应提交原借款合同和本息偿还计划。经受托行审查合乎贷款条件后,对超过受托权限的,应送人民银行审查。
  第七条 抵押贷款的审批。人民银行省、自治区、直辖市分行,计划单列城市分行、深圳经济特区分行(下简称省、区、市分行),应编报年度抵押人民币贷款计划,并在总行下达的人民币贷款额度内掌握审批贷。审批时,外汇管理分局与人民银行计划、资金管理部门要密切联系,做到抵押与人民币资金能协调配套。对小额贷款,人民银行省、区、市分行可给受托行授予一定的批准权限。
第八条 抵押贷款的发放。抵押贷款经银行审查同意后,借款单位应与银行签定借款合同(附格式)、一式三份,一份由经办银行凭以办理发放贷款手续;一份交外汇管理分局,办量抵押物登记;一份留企业存查。
  委托办理贷款的手续费,按人民银行总行统一规定计付。
  第九条 抵押贷款的收回。抵押贷款到期后,借款单位要归还原数额人民币,人民银行退回原数额外汇,不受汇率变动的影响。借款单位不得提前归还抵押贷款。到期不能归还银行贷款的,抵押外汇归中国人民银行所有。凡以借入外汇作抵押的,仍由借款单位对原债务关系中的债权人履行偿还外债本息的义务。
  第十条 人民币贷款数额的计算。最高不得超过抵押品按抵押日国家外汇管理局公布的人民币汇价(买入价)所计算的数额。
  第十一条 抵押贷款的利息。人民币贷款与用作抵押的外汇,互不计息。
  第十二条 抵押外汇的管理。抵押的外汇由国家外汇管理局统一管理。各地抵押的外汇,由国家外汇管理局各分局,在当地的中国银行设立专户存储。专户存储的抵押外汇利息,经人民银行签证后,由当地中国银行统一上划中国银行总行,存入人民银行总行外汇存款专户。各级人民银行收到当地中国银行的利息通知单后,统一寄中国人民银行总行会计司营业处。
  第十三条 人民币资金的拨付和划缴。人民银行按照贷款实际发放数给受托行拨付人民币资金。受托行收回的人民币资金,最迟于次日如数划缴人民银行。
  第十四条 统计。增设“外汇抵押人民币贷款”项目,将“0234”、“0329”科目核算的数字,归属在这个项目,上报代号用“94”。抵押的外汇由各地外汇管理分局分别按“抵押外汇收入”和“归还抵押外汇支出”两个项目统计汇总上报。
  第十五条 人民银行省、区、市分行可根据本规定,制定具体实施细则,并报人民银行总行备案。
  第十六条 本办法解释权属人民银行总行。
  第十七条 本办法自文到之日起执行。
附:外汇抵押人民币贷款
                 借款合同
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
一、借贷双方:
    1.借款方:_____________________
     工商执照:_____________________

企业性质:_____________________
     地  址:_____________________
     电  话_____________开户银行__________
     账  号:        人民币___________________外汇_____________
    2.贷款方:________________外汇账号:________________
二、借款金额(按当天牌价买入价     计算)
      人民币(大写)________________
三、借款用途________________
四、借款期限:自 年 月 日起至 年 月 日止
五、抵押的外汇:币别________________
          金额(大写)________________
六、抵押外汇的来源:________________
七、借款偿还:在本合同生效的同时,抵押外汇的使用权归贷款方所有。借款方不得提前赎回外汇。抵押期满,借款方应全额归还借入的人民币,赎回原数额抵押的外汇,不受汇率变动的影响。如借款方到期无力赎回,贷款方有权以任何方式处置抵押的外汇,以抵偿借款方所欠的贷款,借款方不得有任何异议。
八、凡以境外借入外汇作抵押的,仍由借款方对原债务关系中的债权人,履行偿还外汇本息的义务。
九、抵押人民币贷款与用作抵押的外汇,相互不计利息。
十、贷款监督:贷款方有权了解、监督、检查借款方的贷款使用情况,借款方应积极配合,给予方便。如借款方违反合同规定,贷款方有权提前收回贷款或给予罚息处理。
十一、本合同有效期:自合同签字之日起至全部清偿贷款之日止。
  以上条款经双方盖章签字以后,借贷双方应共同遵守合同规定。
  借款方(单位名称)      贷款方(银行名称)
     (公章)          (公章)
  法定代表人(职务姓名)   法定代表人(职务姓名)
     (签章)          (签章)
                                  年 月 日
附:中国人民银行外汇抵押人民币贷款账务处理的规定
  根据中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》,现将有关账务处理作如下规定。
一、会计科目与账户
  (一)人民币核算部分
1.增设“0329拨付专业银行外汇抵押人民币贷款资金”科目
  凡人民银行委托中国银行和其他金融机构发放的外汇抵押人民币贷款,在发放后,人民银行拨付中国银行和其他银行贷款资金时,用本科目核算;收回中国银行和其他金融机构缴还的拨付资金时,亦用本科目核算。
  科目下按委托专业银行设账户核算。
  本科目归入全国银行统一会计科目第七类“190其他业务”科目。
2.沿用“0234外汇抵押人民币贷款”科目
  (二)外汇核算部分
1.沿用“0101移存境外及国内同业”科目
  凡本行收受的外资银行缴存款、外资其他机构缴存款和专业银行缴存款、其他金融机构缴存款、结汇的外汇、抵押外汇及国内保险公司存款的外币资金,移存港澳地区及国内中国银行的款项,用本科目核算。
  科目下按存款种类及货币种类设账户核算。
2.沿用“0104国家外汇增值”科目
  凡各种外汇资金移存港、澳银行和国内中国银行所收取的外汇利息,用本科目核算。
  科目下按抵押外汇、结汇外汇、其他外汇移存利息收入设分户账核算。
3.沿用“0106抵押品”科目
4.沿用“0326库存现金”科目
二、账务处理手续
  (一)人民币核算部分
1.委托外汇抵押人民币贷款资金的拨付
  人民银行会计部门收到委托中国银行或其他金融机构,在发放外汇抵押人民币贷款后,划转款项的两联特种转账传票和抵押借款申请书第四联时,应及时送本行计划或资金部门审查,无误后,分别用以代替收、付传票,办理拨付委托外汇抵押人民币贷款资金手续。抵押借款申请书(以借款借据代)第四联专夹保管。会计分录是:
  收:“×××× ××银行往来”科目——存款户
  付:“0329拨付专业银行外汇抵押人民币贷款资金”科目
2.委托外汇抵押人民币贷款资金的收回
  人民银行收到委托中国银行或其他金融机构在收回外汇抵押贷款后,划转款项的两联特种转账传票,应根据传票上注明的抵押借款单位名称,抽出抵押借款申请书第四联核对,无误后,将抵押借款申请书第四联作收入传票附件,以专业银行划转款项的两联特种转账传票代收付传票,办理转账。会计分录是:
  收:“0329拨付专业银行外汇抵押人民币贷款资金”科目
  付:“×××× ××银行往来”科目——存款户
  (二)外汇核算部分
1.抵押品收入与付出时的账务处理
  人民银行收到受托中国银行或其他金融机构两联外汇现金交款单后,应复核外汇金额,并与交款单核对无误后,以一联外汇现金交款单代现金收入传票,办量收款一联作为回单。会计分录是:
  收:“0106抵押品”科目——××币种户
  付:“0326库存现金”科目——××币种户
  如属外汇抵押贷款到期,退回抵押品时,会计分录相反。
2.抵押品移存境外及国内同业时的账务处理
  (1)人民银行将抵押外汇移存境外及国内同业时,应填制一式三联外币现金缴款单,以留底联代付出传票,收回的缴款回单联作付出传票的附件,办理账务处理手续。会计分录是:
  收:“0326库存现金”科目——××币种户
  付:“0101移存境外及国内同业”科目——外汇抵押户如属提取抵押外汇款项时,会计分录相反。
  (2)抵押外汇移存境外及国内同业的转账处理手续,由各省、自治区、直辖市分行、计划单列城市分行、深圳特区分行结合具体情况自行拟定。