当前金融危机背景下，发生了诸多非法融资事件。其中，经营性担保公司违规操作所造成的危害性处置问题及如何对债权人进行充分的保护是司法实践所应当重视的两个问题。
本系列文稿拟以融资性担保为例，来解析经营性担保制度中的有关法律问题。应当说，经营性担保在外延上涵盖了融资性担保，融资性担保是经营性担保的一个主要构成部分。


　　普通民事担保协议是无偿合同，而经营性担保区别于普通民事担保的最主要的特征是其具有有偿性和营业性。虽然普通民事担保和经营性担保都要受制于担保法有关制度的调整和规范，但显然经营性担保中广泛地涉及到对合同法、担保法、物权法及公司法等法律制度的衔接适用问题。

　　2010年3月8日，中国银行业监督管理委员会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。通过对融资性担保行为及对融资性担保公司的规制，可以看出经营性担保的主要特征。

　　第一，经营性担保的最主要特征是“营业性”，其存在价值是以担保公司的债务代偿能力为基础而形成的促进资本融通的功能。

　　诸如，前述《办法》所称融资性担保即是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。这一本质特征决定了经营性担保与合同法制度的密切关系。

　　第二，开展经营性担保的主体具有组织性，包括公司制和非公司制（如商会会员制）两类。但融资性担保公司则必须是依法设立并以经营融资性担保业务为主业的有限责任公司或股份有限公司，这就确立了经营性担保与公司法制度之间的紧密联系。除了经营性担保组织的设立必须遵守公司法的有关规定外，其解散、清算及破产等与普通公司相比具有相应的特殊性，此点留待后文详解。

　　第三，经营性担保必须遵守有关行政许可制度的制约。

　　在普通民事担保中，无论是自然人或是公司法人类担保，只要不违反担保法和公司法的有关规定，则其对外提供担保的行为是不必以事先获取相关行政许可为前置条件的。但经营性担保则不同，尤其是设立专门的融资性担保公司及其分支机构前，应当经银行业监管部门审查批准并获得经营许可证后，方可凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。此外，设立典当行之类的经营性组织，还必须获得公安部门颁发的特种行业许可证。

　　从上述监管制度可以看出，经营性担保组织对外担保主体资格的取得与普通民事担保主体资格明显不同。

　　以公司为例，普通民事担保中只要该公司是合法成立并经过公司内部相应的决策程序，在不违反公司章程的情形下公司即可对外提供担保；而经营性担保公司必须取得相应的行政许可，否则任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样。如果擅自经营融资性担保业务的，依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，金融主管部门及地方人民政府有权对其依法予以取缔并处罚。
　担保制度本身的价值就在于其对风险具有转嫁与共担的功能。经营性担保存续的基础就是为他人债务提供有偿的“代偿”服务，但该种法律责任同时具有“或有性”。目前，金融主管部门对担保公司的监管规定已经超出了公司法关于股东出资和法人财产权制度的范畴。


　　本期解析经营性担保公司的出资制度及其责任能力的特殊性问题。


　　实务中，经营性担保公司的组织形式以有限责任公司为主。据公司法规定，普通有限责任公司的最低出资额只有人民币三万元，而且不限于货币资本形态。同时出资制度的“但书”条款又规定，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。诸如《拍卖法》就要求拍卖公司必须有一百万元人民币以上的注册资本；而且经营文物拍卖的拍卖公司，应当有一千万元人民币以上的注册资本。但针对担保公司的出资制度在我国的立法层面中本身没有专门的调整规范，因此只能从金融政策中弥补空白。


　　2010年3月8日，国务院银监会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。其中要求设立融资性担保公司时应当有具备“持续出资”能力的股东和符合该《暂行办法》规定的注册资本，其最低要求是不得低于人民币500万元，且该注册资本必须为实缴货币资本。


　　应当说，上述针对担保公司的出资制度至少存在三方面的特殊性，一是最低资本额限制；二是货币资本形态限制。也即，除非股东的货币出资额超过了500万元，否则股东以土地使用权、知识产权等非货币资产出资的，该部分产权价值不得纳入担保公司的注册资本额中；三是要具备具有“持续”出资能力的股东。


　　经营性担保公司的出资制度之所以特殊，是因为其存续的功能就是吸纳“或有性”债务，而且担保公司的经营业务越多，其或有性债务的余额就越大，对应的担保公司的经营风险就越高。因此，《暂行办法》规定担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。也就是说，对于经营性担保公司而言其所谓的“资不抵债”不是一个账面数据意义上的资产与债务的关系，而是要考虑到担保公司负债的特殊性，即担保责任与现实责任的转换问题。如果担保责任通过主债务人清偿或反担保等各种途径被化解的，则被免除担保责任的余额可以再次回到担保公司的“资产池”中，并可继续对外提供担保经营业务。显然，关于不得超过净资产的“10倍”所限制的是担保公司在同一时段的保证期间内的责任总额，而不是指担保公司只能从事净资产额10倍以内的经营业务。


　　由于没有上位法的支持，故金融主管部门的有关规定只能按照金融产业政策来对待。但是，当担保公司违反这些规定后，是否涉及到担保合同本身的效力问题？笔者认为，参照司法实践中处置商业银行法第39条与合同效力关系的一贯态度，超越监管制度的担保合同其效力本身不能遭到必然否定。
目前，经营性担保在实务中出现了诸多严重的违规行迹。据媒体报道，一些担保公司大量从事吸收存款和经营放贷业务，成为半公开式的商业银行。问题产生的根源固然有民间金融权保障不到位等社会经济因素，但担保公司的违规操作显然是其中的主要推手。
　　

　　本期解析经营性担保公司的经营范围及其效力问题。


　　融资性担保公司经监管部门批准，可以经营部分或全部融资性担保业务。包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。综合性担保公司也可以在融资性担保业务之外兼营其他非融资性担保业务。诸如诉讼保全担保；投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保；与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；以自有资金进行投资及监管部门规定的其他业务。


　　在众多的担保业务中，司法担保是一种特殊的担保业务。因为司法担保既有“保人”式担保（不同于保证担保），也有抵押、质押等物的担保；此外还有担保公司提供的保证担保。目前，担保公司对司法担保一般以“保函”作为其承担担保责任的法律文件，极少有以商业担保中的“保证合同”作为司法担保的形态。
广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令

第 55 号

　　　　《汕头市禁止使用童工暂行规定》已经市政府审议通过，现予公布，自2002年4月1日起施行。

市　长

二○○二年三月二十一日


汕头市禁止使用童工暂行规定


　　第一条 为保护未成年人的身心健康和合法权益，规范劳动力市场秩序，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和国务院《禁止使用童工规定》等法律法规，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 童工是指未满十六周岁，与用人单位或者个人发生劳动关系，从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的未成年人。
　　未满十六周岁的未成年人，参加家庭劳动、学校组织的勤工俭学和国家、省允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动，不属于童工范围。
　　第三条 本规定适用于本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位、个体经济组织（以下统称单位）和家庭作坊、自然人（以下统称个人）。
　　第四条 各级人民政府应当加强领导，采取措施，协调有关部门和社会团体做好未成年人权益保护工作。
　　各级劳动和社会保障行政部门按照各自权限，负责本规定的组织实施。
各级工商、公安、经贸、教育、民政、外经贸等部门和工会、共青团、妇联，按照各自的职责协助实施本规定。
　　第五条 禁止任何单位或者个人使用童工。
　　文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
　　第六条 职业介绍机构以及其他单位或者个人不得为未满十六周岁的未成年人介绍职业。法律、法规另有规定的，从其规定。
　　第七条 任何单位或者个人不得为未满十六周岁的未成年人做童工出具假证明。
　　第八条 各级工商行政管理部门不得向未满十六周岁的未成年人核发个体营业执照。
　　第九条 父母或者其他监护人不得允许或者胁迫未满十六周岁的子女或者其他被监护人做童工。
　　第十条 各级劳动和社会保障行政部门应当加强劳动用工管理，在办理劳动用工手续时，必须严格核查单位招用人员的年龄，不符合规定的，一律不予办理。
　　第十一条 单位或者个人违反本规定第五条第一款的规定，使用童工有下列情形之一的，由劳动和社会保障行政部门责令改正、立即将童工送回原居住地，并可按下列规定处以罚款：
　　（一）使用童工从事营利性生产劳动的，每使用一名童工，对单位处以3000—6000元罚款，对个人处以600—1200元罚款；
　　（二）使用童工从事家庭服务性劳动的，每使用一名童工，处以300—600元罚款。
　　童工被送回原居住地所需费用，全部由使用童工的单位或者个人承担。
　　第十二条 职业介绍机构以及其他单位或者个人违反本规定第六条的规定，为未满十六周岁的未成年人介绍职业的，每介绍一名童工，由劳动和社会保障行政部门对职业介绍机构以及其他单位处以3000-6000元罚款，情节严重的，责令职业介绍机构停业整顿或吊销其职业介绍许可证；对个人处以600—1200元罚款。
　　第十三条 单位或者个人违反本规定第七条的规定，为未满十六周岁的未成年人做童工出具假证明的，由劳动和社会保障行政部门对单位处以1500—3000元罚款；对个人处以600—1200元罚款。
　　第十四条 父母或者其他监护人违反本规定第九条的规定，允许或者胁迫未满十六周岁的未成年人做童工的，经批评教育仍不改正的，由劳动和社会保障行政部门处以300—600元罚款。
　　第十五条　单位或者个人有下列情形之一，违反治安管理处罚条例的，由公安机关依法给予治安处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）拐骗童工的；
　　（二）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫童工劳动的；
　　（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁童工的；
　　（四）强令童工冒险作业造成伤亡事故的；
　　（五）对童工人身健康造成其他伤害的。
　　第十六条　单位或者个人违反本规定，有下列情形之一的，由劳动和社会保障行政部门在原罚款标准基础上再加重罚款三倍，并可提请工商行政管理部门依法吊销其营业执照：
　　（一）两次以上使用童工的；
　　（二）使用童工造成童工患病、伤残或死亡的；
　　（三）使用童工三个月以上或者使用童工三名以上的；
　　（四）两次以上介绍童工或者一次介绍童工三名以上的；
　　（五）两次以上为未满16周岁的未成年人做童工出具假证明的；
　　（六）法律法规规定的其他情形。
　　第十七条 单位或者个人违反本规定使用童工，造成童工患病、伤残或死亡的，必须承担童工所需医疗费、治疗期间的生活费、致残抚恤费、死亡丧葬补助费和经济赔偿等费用，具体标准参照企业工伤保险有关规定执行。
　　第十八条 对违反本规定的下列人员，由区县（市）劳动和社会保障行政部门提请有关主管部门依法给予行政处分或依法追究法律责任：
　　（一）使用童工单位的法定代表人（或者主要负责人）和直接责任者；
　　（二）为未满十六周岁的未成年人核发个体营业执照的工商行政管理部门的行政负责人和直接责任者；
　　（三）为未满十六周岁的未成年人介绍职业的职业介绍机构以及有关单位的责任人和直接责任者；
　　（四）为未满十六周岁的未成年人做童工出具假证明的有关单位的直接责任者。
　　第十九条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第二十条 有关国家机关工作人员在管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　　第二十一条　本规定自2002年4月1日起施行。

汕头市人民政府办公室　　　　　　　 　

二○○二年三月二十二日