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淮南市市级储备粮管理办法

时间:2024-07-21 23:53:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9385
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淮南市市级储备粮管理办法

安徽省淮南市人民政府办公室


印发《淮南市市级储备粮管理办法》的通知

淮府办〔2004〕155号

凤台县、各区人民政府,市政府有关部门、各有关单位:
  《淮南市市级储备粮管理办法》已经市政府第61次市长办公会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

二○○四年十一月二十日    

淮南市市级储备粮管理办法


第一章 总 则

  第一条 为了加强对市级储备粮的管理,保证市级储备粮数量真实、质量良好和储存安全,维护粮食市场稳定,有效发挥市级储备粮在宏观调控中的作用,根据《安徽省省级储备粮管理办法》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称市级储备粮,是指市人民政府储备的用于调节全市粮食供求总量,稳定粮食市场,以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况的粮食。
  第三条 从事和参与市级储备粮经营管理、监督活动的单位和个人,应当遵守本办法。
  第四条 市级储备粮的管理应当严格制度、严格管理、严格责任,确保市级储备粮数量真实、质量良好和储存安全,确保市级储备粮储得进、管得好、调得动、用得上,并节约成本、费用。
  未经市人民政府批准,任何单位和个人不得擅自动用市级储备粮。
  第五条 市粮食局负责市级储备粮的行政管理,对市级储备粮的数量、质量和储存安全实施监督检查;依照国家和省有关储备粮管理的法规、规章及国家标准和技术规范,建立健全市级储备粮各项业务管理制度,并报市人民政府备案。
  第六条 市粮食局会同市发展计划委员会、市财政局负责拟订市级储备粮规模总量、总体布局和动用的宏观调控意见,经市人民政府批准后组织实施。
  市财政局根据本市实际情况,负责安排市级储备粮的贷款利息、管理费用和轮换补贴,并对市级储备粮财务执行情况实施监督检查。
  市农业发展银行按照国家有关规定,及时、足额安排市级储备粮所需贷款,并对发放的市级储备粮贷款实施信贷监管。
  第七条 任何单位和个人不得以任何方式骗取、挤占、截留、挪用市级储备粮贷款或者贷款利息、管理费用和轮换补贴。
  第八条 任何单位和个人不得破坏市级储备粮的仓储设施,不得偷盗、哄抢或者损毁市级储备粮。
  市级储备粮储存地的人民政府对破坏市级储备粮仓储设施,偷盗、哄抢或者损毁市级储备粮的违法行为,应当及时组织有关部门予以制止、查处。
  第九条 任何单位和个人对市级储备粮经营管理中的违法行为,均有权向市粮食局等有关部门举报。有关部门接到举报后,应当及时查处;举报事项的处理属于其他部门职责范围的,应当及时移送其他部门处理。

第二章 市级储备粮的计划

  第十条 市级储备粮的储存规模、品种和总体布局方案,由市粮食局会同市发展计划委员会、市财政局,根据宏观调控需要和财政承受能力提出,报市人民政府批准。
  第十一条 市级储备粮的收购、销售计划,由市粮食局根据市人民政府批准的市级储备粮储存规模、品种和总体布局方案提出建议,经市发展计划委员会、市财政局审核同意后,由市粮食局会同市发展计划委员会、市财政局和市农业发展银行共同下达承担储存市级储备粮任务的企业(以下简称承储企业)。
  第十二条 市级储备粮实行均衡轮换制度,小麦每年轮换的数量一般为市级储备粮储存总量的30%,稻谷每年轮换的数量为50%。市粮食局应当将市级储备年度轮换计划具体执行情况及时报市财政局备案,并抄送市农业发展银行。

第三章 市级储备粮的储存

  第十三条 经市粮食局审核,并征求市农业发展银行意见同意后,具备国家规定条件的企业,可以承担储存市级储备粮的任务。
  市粮食局应当与市级储备粮承储企业签订合同,明确双方的权利、义务和违约责任等事项。
  承储企业依法被撤销、解散或者破产的,其储存的市级储备粮由市粮食局负责调出另储。
  第十四条 承储企业应当严格执行市级储备粮管理的法规、规章、国家标准、技术规范及各项业务管理制度。
  第十五条 承储企业必须保证入库的市级储备粮达到收购、轮换计划规定的质量等级,并符合国家规定的质量标准。
  承储企业应当对市级储备粮实行专仓储存、专人保管、专账记载,保证市级储备粮账账相符、账实相符、质量良好、储存安全。
  第十六条 承储企业不得有下列行为:
  (一)擅自动用市级储备粮;
  (二)虚报、瞒报市级储备粮的数量;
  (三)在市级储备粮中掺杂掺假、以次充好;
  (四)擅自串换市级储备粮的品种、变更市级储备粮的储存地点;
  (五)因延误轮换或者管理不善造成市级储备粮陈化、霉变;
  (六)将市级储备粮轮换业务与其他业务混合经营;
  (七)以市级储备粮对外进行担保或者清偿债务;
  (八)以低价购进高价入账、高价售出低价入账、陈粮顶替新粮、虚增入库成本等手段套取差价,骗取省级储备粮贷款和贷款利息、管理费用和轮换补贴。
  第十七条 承储企业应当建立健全市级储备粮的防火、防盗、防洪等安全管理制度,并配备必要的安全防护设施。
  各区人民政府应当支持本行政区域内的承储企业做好市级储备粮的安全管理工作。
  第十八条 承储企业应当对市级储备粮的储存管理状况进行经常性检查;发现市级储备粮数量、质量和储存安全等方面的问题,应当及时处理;不能处理的,承储企业的主要负责人应当及时报告市粮食局。
  第十九条 承储企业应当在轮换计划规定的时间内完成市级储备粮的轮换。
  市级储备粮的轮换应当遵循有利于保证市级储备粮的数量、质量和储存安全,保持粮食市场稳定,防止造成市场粮价剧烈波动,节约成本、提高效率的原则。
  市级储备粮轮换的具体管理办法,由市粮食局会同市发展计划委员会、市财政局,征求市农业发展银行的意见制定。
  第二十条 市级储备粮的收购、销售、轮换原则上应当通过规范的粮食批发市场公开进行,也可以通过国家规定的其他方式进行。
  第二十一条 市级储备粮的管理费用和轮换补贴按省级储备粮标准,实行定额包干、贷款利息实行据实补贴,由市财政局核定后拨付给市粮食局;市粮食局按照有关规定,通过市农业发展银行补贴专户,及时、足额拨付到承储企业。
  第二十二条 市级储备粮贷款实行贷款与粮食库存值增减挂钩和专户管理、专款专用。必要时,市级储备粮贷款实行统借统还。
  承储企业应当在市农业发展银行开立基本账户,并接受市农业发展银行的信贷监管。
  第二十三条 市级储备粮的入库成本由市财政局会同市粮食局、市农业发展银行核定。市级储备粮的入库成本一经核定,承储企业必须遵照执行。
  任何单位和个人不得擅自更改市级储备粮入库成本。
  第二十四条 建立市级储备粮损失、损耗处理制度,及时处理所发生的损失、损耗。具体办法由市财政局会同市粮食局,并征求市农业发展银行的意见制定。

第四章 市级储备粮的动用

  第二十五条 市粮食局应当完善市级储备粮的动用预警机制,加强对需要动用市级储备粮情况的监测,适时提出动用市级储备粮的建议。
  第二十六条 出现下列情况之一的,可以动用市级储备粮:
  (一)全市或者部分地区粮食明显供不应求或者市场价格异常波动;
  (二)发生重大自然灾害或者其他突发事件需要动用市级储备粮;
  (三)市人民政府认为需要动用市级储备粮的其他情形。
  第二十七条 动用市级储备粮,由市粮食局会同市发展计划委员会、市财政局提出动用方案,报市人民政府批准。动用方案应当包括动用市级储备粮的品种、数量、质量、价格、使用安排、运输保障等内容。
  第二十八条 市粮食局根据市人民政府批准的市级储备粮动用方案下达动用命令,组织实施。
  紧急情况下,市人民政府直接决定动用市级储备粮并下达动用命令。
  市人民政府有关部门对市级储备粮动用命令的实施,应当给予支持、配合。
  任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变市级储备粮动用命令。

第五章 监督检查

  第二十九条 市粮食局、市财政局按照各自职责,依法对承储企业进行监督检查。在监督检查过程中,可以行使下列职权:
  (一)进入承储企业检查市级储备粮的数量、质量和储存安全;
  (二)向有关单位和人员了解市级储备粮收购、销售、轮换计划及动用命令的执行情况;
  (三)调阅市级储备粮经营管理的有关资料、凭证;
  (四)依法处理违法行为。
  第三十条 市粮食局、财政局在监督检查中,发现市级储备粮数量、质量、储存安全等方面存在问题,应当责成承储企业立即纠正或者处理;发现市级储备粮承储企业不再具备承储条件,市粮食局应当取消其承储任务。
  第三十一条 市粮食局、财政局的监督检查人员应当将监督检查情况做出书面记录,并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字。被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将有关情况做出书面记录。
  第三十二条 审计机关依照审计法规定的职权和程序,对有关市级储备粮的财务收支情况实施审计监督;发现问题,应当及时予以处理。
  第三十三条 承储企业对市粮食局、财政局和审计机关的监督检查人员依法履行职责,应当予以配合。
任何单位和个人不得拒绝、阻挠、干涉监督检查人员依法履行监督检查职责。
  第三十四条 市农业发展银行应当按照资金封闭管理的规定,加强对市级储备粮贷款的信贷监管。承储企业对市农业发展银行依法进行的信贷监管,应当予以配合,并及时提供有关资料和情况。

第六章 法律责任

  第三十五条 国家机关工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,给予警告直至撤职的行政处分;情节严重的,给予降级直至开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不及时下达市级储备粮收购、销售及年度轮换计划的;
  (二)发现市级储备粮承储企业不再具备承储条件,不及时取消其承储任务的;
  (三)接到举报、发现违法行为不及时查处的。
  第三十六条 承储企业违反本办法第十五条规定,入库的市级储备粮不符合质量等级和国家标准以及对市级储备粮未实行专仓储存、专人保管、专账记载,市级储备粮账账不符、账实不符的,由市粮食局责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告直至开除的纪律处分;情节严重的,取消其承储任务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十七条 承储企业违反本办法第十六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项规定的,由市粮食局责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告直至开除的纪律处分;造成市级储备粮损失的,责令赔偿损失;情节严重的,取消其承储任务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
承储企业违反本办法第十六条第(八)项规定的,由市粮食局、财政局按照各自职责责成承储企业限期改正,并责令退回骗取的市级储备粮贷款和贷款利息、管理费用等财政补贴,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告直至开除的纪律处分;造成市级储备粮损失的,责令赔偿损失;情节严重的,取消其承储任务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 违反本办法规定,挤占、截留、挪用市级储备粮贷款或者贷款利息、管理费用和轮换补贴,或者擅自更改市级储备粮入库成本的,由市财政局、市农业发展银行按照各自职责责令改正或者给予信贷制裁;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予撤职直至开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 国家机关和农业发展银行的工作人员违反本办法规定,滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予必要行政处分。
  第四十条 违反本办法规定,破坏市级储备粮仓储设施,偷盗、哄抢、损毁市级储备粮,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;造成财产损失的,依法承担民事赔偿责任。

第七章 附 则

  第四十一条 凤台县、毛集实验区储备粮的管理,参照本办法执行。
  第四十二条 本办法自公布之日起施行。


经销商如何防止被诉商标侵权

商家泉 温宇洋


  随着中国市场经济的进一步发展,国内许多知名企业为了拓展市场,纷纷在各个城市寻找代理商、经销商。这样的商业拓展模式,对于厂家扩大产品的知名度以及品牌影响力无疑是件好事。在实践中,厂家会根据实际情况授权下游商家相应的代理权限。近年来,许多商家在宣传所代理的产品时因越权使用厂家的公司名称或者商标,从而被诉商标侵权及不正当竞争,进而遭受损失。笔者现针对下游商家可能涉及的商标侵权问题做相关法律分析,希望今后商家在进行代理行为时能吸取前车之鉴,避免不必要的损失。

一、经销商与代理商的区别
  经销商,是指自厂家进货后,再转手卖给消费者的商家。他们从厂家将产品买过来之后,不是为自己使用,而是为了卖给别人挣中间的差价。这样的下游商家的特点是:在买过商品之后已经完全的拥有该产品的所有权与支配权;而且可以同时经销多种产品;是独立的经营机构。

  理论上,代理商是和经销商截然不同的概念。所谓代理是代企业打理生意,不是买断企业的产品,货物的所有权属于厂家而不是商家。因此 “代理商”一般是指赚取企业代理佣金的商业单位,而且不一定是独立的经营机构。在现实生活中所称的代理商在本质上已经不是代理商了,更多具备的是经销商的性质,还有些属于二者的混同体,既是代理,有时候又要需要拿钱买货,很少有纯粹意义上的代理商,因此称其为有一定代理权的经销商更为合适。

  因此,我们在此主要是介绍经销商可能被诉的商标侵权情形以及如何能很好的避免这种侵权,对于代理商也有一定的借鉴意义。

二、经销商经常被诉商标侵权的情形
  第一种情形为,商家以前曾为该厂家的经销商,或者有其他的合作渊源。但当厂家终止与其的代理关系之后,经销商会因经营存续或者库存货物问题,继续进行经营。这样的行为因未得到厂家的直接授权,没有合同关系,很容易被诉侵权。法律依据:我国商标法第52条中明确规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵权商标专用权的行为。”

  另外还有一种情形,有的经销商虽然得到厂家的授权可以销售其产品,但是基于不同的权限,也许只有销售的权限,但无使用厂家的名称或者标识进行宣传的权限。这时,如果经销商为了宣传,而在其经营场所中突出使用厂家的商标或者标识,也同样造成了商标侵权。法律依据:我国商标法第52条中规定“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,也属于侵犯厂家商标专用权的行为。”对于何谓商标的使用,《中华人民共和国商标法实施条例》第3条中规定“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”

  随着企业知识产权保护意识的加强,许多知名企业都开始进行了打击商标侵权的活动,例如老字号企业北京内联升鞋业有限公司,前不久也发起了维权行动,针对某些未经授权的经销商提起诉讼,要求其停止销售侵权产品,并赔偿侵权造成的损失。而且随着我国加入WTO之后,许多国外企业也通过在国内寻找代理商或者经销商来进驻我国市场,国内的一些经销商往往急于扩大宣传,在未经国外厂家的授权下,大肆使用其注册商标,这样也通常被国外的厂家抓住把柄而起诉商标侵权,遭受损失。

三、经销商如何避免此种商标侵权
  (一)经销商在销售某种商品之前应该同厂家签订正规的经销合同。在合同中明确双方权利义务,尤其要注意厂家对自己的权限要求,是属于代理还是一般的经销商,是否有权利使用厂家的名称或者标识做宣传等等。当然如果在签订合同时,能找到律师或者其他专业人士做好合同审核及法律咨询,则可以在最开始的阶段就了解哪些经营行为会涉及侵权,更好地为以后的经营活动做好指导。

  (二)经销商应该按照合同约定的正规渠道进货,并妥善保留进货凭证等材料。应当说,只要销售者于进货时尽到注意义务,则肯定能够于事后被指侵权时证明合法来源而免于承担赔偿责任。这点在我国的法律法规中也可以得到体现,即我国商标法第56条规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”另外,工商、税务等行政管理部门更是以进货凭证等项资料作为判别销售者是否合法经营的主要证据。也就是说如果销售者在被诉以销售侵权产品的方式构成商标侵权时仅以其“不知”的自述作为抗辩理由却不能提供上游供货者开具的票据,是不能成立的,亦不应为法院所采信。

  (三)经销商在进货时还应对上游供货者的相关资质进行必要的审查。审查的内容不仅应包括供货商家的经营资质、产品质量或者名优标志等质量标志的使用权证,还要着重审查其是否有商标注册证明。如果是代理商,则要看其是否同商家签订了正规的代理合同,是否有授权下游企业使用商标的权利,是否是厂家认可的合法进货渠道等等。只有履行这样的审查义务,并保留好要素填制齐备的销售凭证,才能在被诉侵权的情况下向法庭出具证明,避免遭受损失。

  (四)如果是厂家的经销商或者代理商,在合同约定的代理或经销期间过了之后,应及时同厂家协商合同续签问题。如果未能续签,在有库存商品的情况下,经销商还应主动同生产商协商对于商品库存,商家是将其回收还是允许经销商继续销售,对此应作出明确约定,并保留好书面凭证。


高博隆华律师事务所 商家泉 温宇洋
84512800





预期违约与不安抗辩
——对合同法相关规定的思考

李洪奇


前言
违约制度是合同法的重要内容,完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》,是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果,得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性,也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度:预期违约与实际违约,根本违约与非根本违约。预期违约,又称先期违约,是英美法上的制度,公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系;大陆法系没有预期违约制度,他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系,预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置,但其规定与公约、英美法、大陆法都不同,而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果,其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析,探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足,特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。

一 关于预期违约
预期违约,是英美法上的独创制度,它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则,它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失,而且还可以及时的解决合同纠纷,从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说,预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

(一) 英美法上的预期违约制度
在英美法中,预期违约包括两种不同的类型,即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案(Hochster v. De la Tour)的判决1,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格(Synge v. synge)一案2,它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法,以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定:“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务,而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害,受害方则可以:(a)在商业合理的时间内等待毁约方履约;或(b)根据第2703条或第2711条请求任何违约救济,即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为;并且,(c)在上述任何一种情况下,均可停止自己对合同的履行,或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定,将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3 第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险,前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证,且在他收到这种保证之前,可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务,只要这种中止在商业上合理。(2)在商人之间,应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。(3)接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。(4)一方收到另一方的正当要求后,若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证,即为毁约。”4
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约,它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点:
1.预期违约行为表现为在未来将不履行义务,而不是现实的违反义务。换句话说,这只是一种违约的危险或可能。确切的说,预期违约并不是真的违约,因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约,履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限,即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务,同时表明他根本默示其合同债务,给对方的信赖利益造成损害。
2.预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权,但他享有期待权,这种权利也是不可侵犯的。
3.预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到,债权人为了争取合同的履行,可以给对方补救的机会,等待履行其的到来,要求对方履行;如果对方仍不履行,则预期违约已经转化为实际违约,债权人可采取实际违约的救济方式。或者,债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外,预期违约侵害的是债权人的期待利益,一般是信赖利益,在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。
预期违约的两种方式,明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,二者侵害的懂事债权人的期待权,但二者又有区别,表现在:
1. 违约构成不同。
构成明示预期违约应具备:(1)违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示;(2)明确表示在履行期限到来后不履行合同义务;(3)表示将不履行合同的主要义务;(4)毁约无正当理由。
构成默示预期违约应具备:(1)一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同,有两种情况:一是没有能力履约,二是不准备履约;(2)一方的预见有确切的证据,至于判断的标准,美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”(第2609条);(3)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
2. 违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,这种违约示明确肯定的,违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即履行不能,这种情形往往是从一些客观事实推测到的,如一方出现资金困难,支付能力欠缺,负债过多难以清偿等;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同,如该当事人商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等等,这种情形,往往是从当事人的某些行为推测导的。因此,默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意,也可能是出于过失。
3. 救济措施不同。
明示预期违约发生后,受害方有权选择救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等对方的履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的意思表示,立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后,受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,在必要、合理的情况下可以中止履行合同,而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证,则默示预期违约就转化为明示预期违约了,受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施,保护自己的利益。

(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)也采用了预期违约的概念,在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条:“(1)如果订立合同后,另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务,一方当事人可以中止履行义务:他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;或他在准备履行合同或履行合同中的行为。 (2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运,他可以阻止将货物交给买方,即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务。”5 第72条:“(1)如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务,则上一款的规定不适用。”6
可以看出,《公约》虽然借鉴了英美法,引入了与实际违约相对的预期违约的概念,但具体的规定与英美法有很多不同:
1. 预期违约的划分方法不同。
英美法将预期违约分为明示违约与默示违约,公约则分为预期根本违约(第72条)与预期非根本违约(第71条)。所谓“根本违约”,公约第25条规定:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7 从公约第72条第一、第三款的规定可以看出,预期根本违约也有明示与默示两种情况,而非根本违约则主要示默示的。
2. 判断毁约的标准不同。
公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体,从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察;而英美法在这方面的规定则比较简单,美国商法典仅有“有合理理由”的标准,在适用中有较大的主观随意性。
3. 提供充分履约保证的期限的规定不同。
当存在一方当事人有可能违约的情况时,另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证,并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限,超过该期限即构成预期违约;而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务,至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果,公约都没有规定,这是公约的一点缺憾。
4. 预期违约的法律救济方法不同。
美国商法典规定,明示预期违约,另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权(包括解除合同);默示预期违约,另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定,对预期根本违约,受害方可以解除合同并行使各种求偿权,对预期非根本违约,则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说,二者的差异主要由于他们对违约的分类不同,但舅舅及方法来说,二者是大致相同的,特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。

二 关于不安抗辩(权)
不安抗辩是大陆法上的概念,它具有与预期违约相似的功能。
大陆法系的通说认为,在清偿期到来之间,债权人并不享有实际请求履行的权利,因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的,债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则,避免先履行的一方当事人蒙受损失,大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者,如他方之财产于订约后显形减少,有难为给付之虑时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。"8 它又称拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭。9

(一) 不安抗辩权的制度建设
按照传统民法,不安抗辩权的发生需具备三项要件:一,双务合同的双方的债务的履行时间不同,一个在先,一个在后,如果是同时履行,则只能产生同时履行抗辩权;二,双务合同成立后对方的财产状况发生恶化;三,对方财产明显减少,有可能影响其给付义务的履行。
大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定:“如买卖成立后,买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者,不在此限。” 德国民法典第321条规定:“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虑时,在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。" 其他如台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。分析可见,法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用,偏重于保护卖方利益,而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且,法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义,而德国法的规定则较为概括,因而,先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以,同时大陆法系,同时不安抗辩权制度,在不同国家也不尽相同。相形之下,以德国的为优。

(二) 预期违约与不安抗辩
从不安抗辩权的构成要件上看,与默示预期违约有较大相似之处:二者是在合同订立后至履行期届满之前,一方未明确表示将不履行合同义务,但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险,不同之处在于:
  1.适用的条件不同,不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况,而默示预期违约无此限制。