政府采购公开招标的缺位

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
发表时间：2005年07月05日


　　政府采购又称公共采购，其不同于私人采购的最大特点就是公正、透明、竞争。个人和私营企业可以通过任何交易方式向供应商采购自己所需要的货物、服务或者工程，采、供双方毋须遵循公开透明和信息披露制度。在个人消费市场，任何单位和个人均无权干涉采购人和供应商之间的意思自治原则和企业经营权自主权的原则。然而，公共消费市场由于涉及到国家利益、社会公共利益和公共资金的合法有效使用。因此，公共采购货物、工程和服务必须执行法定的交易方式，双方当事人的交易行为应贯彻透明、竞争、公正的基本原则。实现这些特点的有效交易方法就是公开招标。公开招标产生于政府采购，又广泛应用于公共采购。

　　世界上，凡是实施公共采购制度的国家和地区，公共采购的主要方法就是公开招标。ＷＴＯ《政府采购协定》、联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》均有大篇幅的章节规定公开招标的内容。公开招标这一交易方式不仅是各国政府采购规则的核心内容?也是各个国家政府采购制度的主要内容。我国也不例外，《政府采购法》第26条将公开招标作为政府采购的主要采购方式。但这部法律仅有废标的粗略规定，对于招标、投标、截标、开标、唱标、评标、定标等具体的操作规则却没有任何的规定，整部法律中没有招标投标的专门章节。

　　我们知道，我国过去的公共采购招投标活动分别归属于交通、水利、建设、环保等行政机关主管，国家发展和改革委员会为指导协调单位。由于我国政府采购法统一了主管单位和主管范围，招标投标的交易方式又是政府采购的核心内容，尽管我国现行的政府采购范围受到一定限制，但招标投标法所有强制招标采购的范围和基本原则都是未来的政府采购法所要求的，公开透明的招标投标只能归属于政府采购，非强制招标的内容则完全是属于企业自主经营权和民事主体意思自治的范围，没有必要在招标投标法中进行规范。由于立法的缺位，在政府采购的实际工作中，我国各地政府采购部门和行政监管部门是同时适用《政府采购法》和《招标投标法》的内容，但两部法律的主管机关、信息披露制度、回避制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容均不相同。一旦发生争议，不论是行政主体，还是政府采购当事人在两部法律面前均将遭遇无所适从的局面。最终结果必然会导致相互推诿，争议永远无法获得有效解决，违法行为也难以受到应有惩处。

　　根据我国《政府采购法》第4条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据这一规定，法律在调整同一政府采购对象时必将发生严重冲突。其一，货物和服务不适用我国的《招标投标法》，而应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标。正是基于此，针对政府采购法没有公开招标的操作内容，我国财政部于2004年8月11日专门出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。但这部行政规章中的信息披露制度、回避制度、评标制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容与我国《招标投标法》的规定发生了严重的抵触和碰撞。而且，两部法律对于采购工程又有不同的标准，例如：由于政府采购方式除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标的交易方法。根据政府采购法第四条的规定，如果政府采购工程不是通过招标投标的方法，则只能适用政府采购法的规定。但《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金、涉及公用事业和社会公共利益的，都必须进行招标投标。这是不允许任何选择的命令性法律规范，况且这部法律对此又没有除外规定。而且，由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。工程如果是通过竞争性谈判、单一来源采购、询价等非招标投标的交易方式采购的，也就完全排除了我国《招标投标法》所有强制性法律规范的适用。另外，与工程相关的货物和服务的采购在适用法律方面也遇到两难境地。不论依据哪部法律，都将遭遇法律障碍。同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头管理，这一方面给主管机关提出了监管的难题，另一方面也给违法行为人大开了方便。

　　根据上述，显而已见，我国的政府采购法在制定过程中遭遇了各种权势群体和利益集团的激烈博弈，权力结构和利益结构发生了重新组合，并重新分配各自的势力范围，然而强势群体最终还是左右了这部法律的立法过程，主导了立法倾向，从而在政府采购法中留下了鲜明的痕迹。为了解决工程采购和公开招标的缺位和冲突，应该统一我国的公共采购法，取消现行的招标投标法，将其强制招标内容完全纳入到政府采购法中。

　　最后，笔者不得不提的也是令人最为担忧的是，前不久，国家发改委宣布，正在建议制定《招标投标法实施细则》。倘若果真如此，《政府采购法实施细则》还能出台吗，财政部新颁发的系列管理政府采购的行政规章是否都得废止，各职能部门的权力又将无限庞大，既当“运动员”又当“裁判员”的现象将更为严重，我国各级财政部门想统一有效管理公共采购市场将更加步履维艰。（10）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


陕西省人大常委会


陕西省档案条例

　　（1997年1月21日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过
2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正
2009年5月27日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过）

陕西省人民代表大会常务委员会公告〔十一届〕第十八号


　　 《陕西省档案条例》已于2009年5月27日经陕西省第十一届人民
代表大会常务委员会第八次会议修订通过，现予公布，自公布之日起
施行。
　　陕西省人民代表大会常务委员会
2009年5月27日
　　目 录
第一章 总 则
第二章 档案机构及其职责
第三章 档案管理
第四章 档案的利用和公布
第五章 法律责任
第六章 附 则

　　第一章 总 则

第一条 为了加强档案管理，有效保护和利用档案，为经济社会
发展服务，根据《中华人民共和国档案法》和有关法律、行政法规，
结合本省实际，制定本条例。
　　第二条 本条例所称档案，是指过去和现在的国家机关、社会团
体、企业事业单位及其他组织（以下统称各单位）和个人从事政治、
经济、军事、科学、技术、文化、教育、宗教等活动，直接形成的对
国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像、电子文件等不同形
式的历史记录。
　　第三条 本条例适用于本省行政区域内档案的管理、收集、整理、
保护和利用等活动。
　　第四条 档案工作实行统一领导、分级负责、科学管理的原则，
维护档案完整与安全，便于社会各方面利用。
　　第五条 县级以上人民政府应当加强对档案工作的领导，将档案
事业纳入本行政区域国民经济和社会发展计划和财政预算，并根据档
案抢救、征集、保管维护、保护技术研究、设备设施配置和信息化建
设等需要，设立专项经费。
　　第六条 各级人民政府以及有关部门对向国家捐献重要、珍贵档
案或者在档案工作中做出显著成绩的单位和个人，应当给予表彰和奖
励。

　　第二章 档案机构及其职责

第七条 省档案行政管理部门主管本省档案事业，对本省档案事
业实行统筹规划，组织协调，监督和指导。
　　设区的市、县（市、区）档案行政管理部门主管本市、县（市、
区）的档案事业，对本市、县（市、区）各单位的档案工作实行监督
和指导。
　　乡（镇）人民政府和街道办事处主管档案工作的机构或者档案工
作人员，负责管理本机关的档案，对所属单位和辖区内居民委员会、
村民委员会的档案工作实行监督和指导。
　　第八条 各单位应当加强对本单位档案工作的领导，按规定配备
工作人员或者设置工作机构，保障档案工作正常开展。
　　居民委员会、村民委员会应当指定专人负责档案管理工作。
　　第九条 各级各类档案馆的总体布局，由省档案行政管理部门统
一规划，提出方案，报省人民政府批准。
　　综合档案馆的建立，由档案行政管理部门提出意见，报本级人民
政府批准。
　　专门档案馆和部门档案馆的建立，由其业务主管部门提出意见，
经档案行政管理部门同意后，报本级人民政府批准。
　　企业事业单位、其他社会组织和个人根据需要，依法可以建立档
案馆，并报所在地县级以上档案行政管理部门备案。
　　第十条 各级各类档案馆业务受本级和上级档案行政管理部门的
监督和指导，主要职责是：
（一）综合档案馆负责收集和管理本级机关、团体、社会组织及
有关企业事业单位属于国家所有的各种门类的档案和公开的政府信息，
并向社会提供服务；
（二）专门档案馆负责收集和管理某一专门领域或者某种特殊载
体的档案，并向社会提供服务；
（三）部门档案馆负责收集和管理本部门及所属单位的档案，并
在一定范围内提供服务；
（四）企业事业单位档案馆负责收集和管理本单位及其所属机构
形成的档案；
（五）其他档案馆负责收集和管理各自形成的档案。
　　第十一条 档案工作人员应当具备档案管理专业知识，接受档案
管理岗位培训和档案继续教育培训，经考核合格后上岗。
　　档案专业人员实行专业技术职务评审和聘任制。
　　各单位应当对直接接触档案的档案工作人员提供必要的劳动保护。
　　第十二条 鼓励社会力量建立从事档案咨询、评估、整理、鉴定、
寄存等业务的中介服务机构。
　　档案中介服务机构注册登记后，应当向注册机关所在地的档案行
政管理部门备案，并接受档案行政管理部门的监督和指导。
　　从事档案咨询、评估、整理、鉴定、寄存等业务的中介服务机构
的人员，应当具备档案专业知识和职业技能。
第三章 档案管理

第十三条 各单位应当对本单位的档案实行集中统一管理，根据
需要配备图文和声像的存贮、复制、检索技术设备。
　　第十四条 县级以上人民政府应当推进档案信息化建设，将档案
信息化建设纳入本行政区域电子政务建设总体规划。
　　省档案行政管理部门应当统一档案信息数据标准，规范档案信息
化管理。各级各类档案馆以及各单位档案机构，应当加强电子文件归
档和管理，建立档案信息网络和档案信息资源数据库。
　　各单位档案保管机构应当按照电子档案汇交制度要求，向综合档
案馆汇交电子档案和电子档案目录。电子档案汇交制度由省档案行政
管理部门会同有关部门制订。
　　第十五条 省级各专业和行业主管部门应当制订本系统、本行业
档案管理制度，经省档案行政管理部门审核同意后组织实施。
　　第十六条 各单位及其工作人员在职务活动中形成的文件材料，
交由本单位档案机构或者档案工作人员集中管理。任何单位或者个人
不得据为己有或者拒绝归档。
　　第十七条 各单位的建设工程、科学技术研究、技术改造、重要
设备更新等项目验收、鉴定时，应当有本单位的档案工作机构或者档
案工作人员参加，并按照规范要求对所形成的档案进行验收。
　　省、设区的市、县（市、区）在重大建设项目竣工验收和重大科
学技术研究项目鉴定时，应当由本级档案行政管理部门组织项目档案
的验收。
　　省发展和改革行政主管部门委托验收的重大建设项目，应当由受
委托部门和单位组织项目档案的验收，验收结果报省档案行政管理部
门备案。
　　第十八条 各单位应当按照下列规定向有关档案馆移交档案：
（一）列入省综合档案馆收集范围的档案，自形成之日起满二十
年，向省综合档案馆移交；
（二）列入设区的市、县（市、区）综合档案馆收集范围的档案，
自形成之日起满十年，向设区的市、县（市、区）综合档案馆移交；
（三）列入专门档案馆收集范围的档案，自项目结束之日起一年
内向专门档案馆移交；
（四）列入部门档案馆或者企业事业单位档案馆收集范围的档案，
自形成之日起至次年六月三十日前向部门档案馆或者企业事业单位档
案馆移交。
　　特殊情况需要提前或者延迟移交的，应当征得本级档案行政管理
部门同意。
　　第十九条 国家机关、国有企业事业单位和其他组织保存的国家
所有的档案，列入国有资产管理的范围。
　　国有企业事业单位在分立、合并、解散或者依法撤销、破产时，
应当在行业主管部门、国有资产管理部门、财政和本级档案行政管理
部门的监督指导下，对档案资料和其他国有资产统一评估、移交和处
理；在资产转让时，有关档案应当按照国家规定办理。
　　非国有单位的档案归该单位所有，国家另有规定的除外。
　　个人在非职务活动中形成的档案或者以继承、受赠等合法方式获
得的档案归个人所有。
　　第二十条 中外合资企业、中外合作企业以及中外合资、合作项
目在协议、合同生效后形成的档案，为中外双方共同所有。该协议、
合同终止时，档案原件归中方所有，外方可以保存复制件。
　　第二十一条 国家所有的档案，任何组织和个人不得出卖。档案
出境以及档案复制件向国外组织或者个人赠送、交换、出卖的，应当
按照国家有关规定办理。
　　第二十二条 鼓励社会组织和个人，将其所有的对国家和社会具
有保存价值或者应当保密的档案赠送、寄存、出售给国家档案馆；未
经县级以上档案行政管理部门批准，档案所有人不得向国家档案馆以
外的任何单位或者个人出卖、交换、赠送。
　　国家档案馆接受社会组织和个人捐赠档案的，应当对捐赠者颁发
捐赠证书，并给予奖励。
　　第二十三条 因不具备保管条件，可能导致档案损失的，经本级
档案行政管理部门调查核实后，属于档案馆接收范围的，由档案馆接
收入馆；不属于档案馆接收范围，但对国家和社会具有保存价值或者
应当保密的，由县级以上档案行政管理部门督促档案所有者改善保管
条件，或者征得其同意后由综合档案馆代为保管，必要时可以收购或
者征购。
　　第二十四条 在本省举办具有重大影响的国际会议、全国性会议
和本行政区域内的重大政治、经济、贸易、科学、文化、体育、外事、
宗教等活动，主办单位应当通知本级档案行政管理部门或者综合档案
馆，参与收集、整理重大活动档案，保证重大活动档案的完整、准确。
　　第二十五条 各级各类档案馆和单位档案机构对国家保密档案的
管理和利用、密级的变更和解密，应当按照有关法律、法规的规定办
理。
　　各级各类档案馆应当采取有效措施对馆藏档案加以保护，对破损、
霉变、虫蛀、散失、字迹褪变的，应当及时进行抢救。
　　第二十六条 各级各类档案馆和单位档案机构应当按照国家规定
的标准和程序，对保管期限已满的档案进行鉴定和处理。禁止擅自销
毁档案。
　　第二十七条 各单位和各级各类档案馆应当按年度或者规定的时
间，向本级档案行政管理部门和主管部门报送档案统计报表和档案目
录。
　　第二十八条 县级以上人民政府应当根据档案工作的需要，将档
案馆库建设纳入本行政区域基本建设计划，保证相应的经费投入。
　　各级各类档案馆的建设应当符合档案馆建筑设计的规范和档案库
房技术、安全管理规定，配备防盗、防火、防雷、防震、防水、防潮、
防高温、防霉、防虫、防光和防污染等档案安全保护设施，不得在危
房和不安全的环境中保管档案。
　　各单位应当配置适宜保存档案的专门库房和装具、消防、监控、
报警等必要的安全保护设施。

　　第四章 档案的利用和公布

第二十九条 各级国家档案馆对保存的档案，应当按照国家规定
的类别、年限，分期分批向社会开放。其中经济、科学、技术、文化
等类型档案，应当即时向社会开放，国家另有规定的除外。
　　综合档案馆应当建立完善档案信息网络查阅系统，汇编档案史料，
定期公布开放档案目录，简化查阅手续，方便档案利用。
　　综合档案馆应当利用档案资源，面向社会开展多种形式的爱国主
义和社会主义教育。
　　第三十条 综合档案馆应当提供公开的政务信息查阅服务，设置
查阅场所，方便公众查阅利用。
　　第三十一条 各级各类档案馆对所保存的重要、珍贵档案，应当
用复制品代替原件提供利用。
　　盖有档案保管单位印章的档案复制件，与档案原件具有同等效力。
　　第三十二条 单位和个人利用其移交、捐赠的档案，档案馆应当
优先和无偿提供利用。
　　第三十三条 档案的公布由档案形成单位和保管单位按照国家有
关规定办理，其他组织和个人不得擅自公布档案。档案通过下列形式
向社会公布：
（一）报纸、刊物、图书等合法出版物刊登；
（二）广播、电视、电影等播出放映；
（三）出版发行档案史料汇编及公开出售档案复制件；
　　（四）陈列、展览档案或者其复制件；
（五）公共信息网络刊登；
（六）法律、法规规定的其他形式。涉及知识产权的档案，在批
准公布前应当征得知识产权所有人的同意。
　　第三十四条 单位和个人利用档案时应当遵守查阅档案的有关规
定，不得损毁、丢失、抽取、涂改、伪造或者擅自抄录、复制和公布
档案。

　　第五章 法律责任

第三十五条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上
档案行政管理部门责令限期改正；情节严重的，由主管部门或者有关
单位对有关责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对本单位档案不实行集中统一管理，档案管理混乱的；
（二）不按时报送档案统计报表及档案资料目录的；
（三）不按时归档、不按期移交档案，或者拒绝归档、移交，将
档案据为己有的；
（四）档案库房不符合规定，危及档案安全的；
（五）档案出现破损、霉变、散失、字迹褪变等，不采取补救措
施的；
（六）损毁、丢失或者擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所
有的档案的；
（七）档案工作人员因故意或者过失，造成档案损失的其他行为；
（八）不按规定向社会开放和提供利用档案的；
（九）擅自建立、撤销档案馆的。
第三十六条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由有关主管
部门对直接责任人员给予处分；并由县级以上档案行政管理部门对单
位处以一万元以上十万元以下罚款；对个人处以五百元以上五千元以
下罚款，责令赔偿损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）在利用档案馆、档案机构的档案中，损毁、丢失属于国家
所有的档案的；
　　（二）在利用档案馆、档案机构的档案中，擅自提供、公布、销
毁属于国家所有的档案的；
　　（三）在利用档案馆、档案机构的档案中，涂改、抽取、伪造或
者擅自抄录、复制属于国家所有的档案的；
　　（四）擅自出卖集体或者个人所有的对国家有保存价值或者应当
保密的档案的；
　　（五）擅自交换、转让属于国家所有的档案的；
（六）倒卖档案牟利或者擅自将档案出卖、赠送给境外组织和个
人的。
　　社会组织或者个人有前款所列第（四）项、第（五）项、第（六
）项违法行为的，县级以上档案行政管理部门除给予罚款外，对有违
法所得的应当没收违法所得，并可以依法征购所出卖、转让、交换或
者赠送的档案。
　　第三十七条 对单位作出三万元以上罚款，对个人作出三千元以
上罚款的，应当告知当事人有举行听证的权利。
　　第三十八条 档案行政管理部门的工作人员在执行公务时滥用职
权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在部门或者上级主管部门依法给
予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十九条 违反本条例规定的其他行为，法律、行政法规有处
罚规定的，从其规定。

第六章 附 则

第四十条 本条例自公布之日起施行。