如何用专利反制侵权指控

国内某公司基于微软的软件界面开发了一个软件，该软件正是微软准备要组织开发的软件，微软当然不能容忍该公司的成功，从香港给该公司发来律师函，指控该软件构成对微软的商标侵权，理由是该公司的软件界面中含有微软的商标。该公司又不能放弃该界面，如果那样几乎使该软件失去生存的基础，愁眉不展的老总向笔者寻求解决之道。
该公司的老总是清华大学的博士，又是清华的兼职教授，其开发水准当然不是一般。但是辛苦开发出来的软件却面临两难的选择，不使用微软的界面软件就没有生存的意义，使用微软的界面又面临侵权指控。专利技术你中有我，我中有你的情况非常普遍，陷入两难的选择是对国内企业经常遇到的问题。其实这个问题并不难解决，不过不能直接从案件本身去寻求解决，那样唯一的结局就是败诉。跳出案件本身来谈案件的解决，一般的企业总不能接受，所以在提出解决思路之前，笔者先讲了一些故事，其中“戴尔”的故事与这个案例最为相近。戴尔在短短的时间迅速成为全球第一大笔记本电脑的销售商，有其过人的智慧。戴尔主要以销售为主，没有自己的核心技术，以前其每生产一台电脑需要向IBM公司支付4%的专利许可费，以戴尔的低价销售模式，4%将侵占大部分的利润。任何一家企业都会想方设法降低这笔专利费，按我国政府一直倡导的方式，就是一定要有自己专利，但是以戴尔的技术水准，另起炉灶去开发自主专利，那么猴年马月也赶不上IBM。戴尔并没有走这样的传统思路，而是从其他角度开发了4组共计四十多个专利，正是IBM迫切需要的，戴尔利用区区四十几个专利对IBM进行反制，以四两拨千斤之势与这家世界上拥有专利最多的巨型公司达成专利交叉许可协议，戴尔立刻节省了4%的专利费，节省都是利润，以戴尔的销售量这4%一年就多赚几十亿美金。
回到该案件，该技术是微软想开发还没有开发出来的，其技术水准必定是很高的，这样的高技术是可以申请专利的，如果申请专利，并在美国也申请到专利，必将成为微软的一只拦路虎，尽管软件的界面含有微软的商标，但是如果暂时不对外销售该软件就不构成侵权，这时微软自己要着急了，应当会主动提出达成交叉许可协议，这样微软低价获得该软件专利使用许可，该公司也可以名正言顺地使用微软商标，商标侵权案不战自解。并且傍上了微软这个大款，加上软件本身的技术水准，该公司还愁软件没有销量吗？
该公司可以专利反制微软商标侵权指控，当然以专利反制专利侵权指控更没有问题。反制不仅在侵权案件中可以使用，在产品研发过程中同样可以使用。该公司拥有反制微软侵权指控的机会，可以说是撞了大运，是不小心先于微软开发出来其计划开发的软件，如果申请了专利权，将对微软构成极大的威胁，所以该公司是碰巧碰到了反制的机会。反制也当然可以主动出击，如果发现有专利拦路虎，先对对方的专利进行剖析，找到对方专利薄弱环节，利用专利开发策略，针对对方专利开发出相关新专利，对对方专利构成制约，迫使达成交叉许可。这个案例还为我们提供另一种思路，在我国企业普遍科研落后的情况下，想要跳出跨国公司专利的围困，一味的要求自力更生，走自主创新之路，恐难以摆脱被动的局面，跨国公司在关键领域早已跑马圈地，树起专利的铜墙铁壁，强行突破必将是惨重的代价。马奇诺防线那么的坚固，却被德军轻易绕过，因此再完美的防线必有疏漏，我们可以寻求到其他途径，以较低成本实现快速突破。
我国的企业受到知识产权侵权指控时，首先想到的是和对方进行拼杀，但是再优秀的律师也改变不了侵权的事实，尽管拖延了时间最终避免不了侵权的判决，陷入诉讼的泥潭，自己的财力和精力受到很大的损失。无论我们受到知识产权侵权指控还是遭遇知识产权围困，我们需要冷静的头脑和过人的智慧，我们应该用新思维去破解，这种“围魏救赵”的策略就是很好的一种思路。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com，域名：www.51662214.com


国家工商行政管理局


关于贯彻《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：
为了贯彻落实《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》（国办发〔1994〕69号），加强对期货市场的监管，查处、取缔非法期货交易，现就有关问题通知如下：
一、根据国办发〔1994〕69号文件中关于期货经纪公司均不得从事境外期货业务的规定，已在国家工商行政管理局重新登记的从事境外期货经纪业务的期货经纪公司，须在国办发〔1994〕69号文件下发之日起90天内，到国家工商行政管理局办理变更经营范围的手续。今
年8月30日应是变更的截止日期，鉴于变更经营范围的日期已十分临近，为此，国家工商行政管理局决定，从8月16日起至8月30日止，为办理变更从事境外期货经营范围的日期，请各省、自治区、直辖市工商行政管理局协助通知各有关期货经纪公司及时办理。
二、外资、中外合资期货经纪公司，国办发〔1994〕69号文件已明确原则上不予重新登记注册。中国证券监督管理委员会和对外贸易经济合作部将下发有关清理这类公司的文件，工商行政管理机关予以协助清理。其中转为内资期货经纪公司的，依照国发〔1993〕77号及国
办发〔1994〕69号文件的有关规定办理重新登记注册，原有中外合资期货经纪公司、中外合作期货经纪公司办理注销手续。
三、军办期货经纪公司的审批、登记注册及注销，按照国家工商行政管理局、中国人民解放军总后勤部联合颁布的《关于加强军队企业登记管理有关问题的通知》（〔1994〕后生字第297号）执行。
四、坚决查处各种非法期货经纪活动，下列各类机构和个人从事的期货交易业务，均属非法期货经纪活动：
1、未经工商行政管理机关核准登记，擅自开展期货经纪业务的；
2、1993年4月28日前已在地方工商行政管理局登记注册，但在1993年7月28日以前未提出重新登记注册，目前仍在开展期货经纪业务的；
3、工商行政管理机关核准经营范围是期货咨询业务而擅自超越经营范围从事期货经纪业务的公司；
4、对外贸易经济主管部门已经办理撤销批准证书手续，工商行政管理机关已注销营业执照的中外合资、中外合作期货经纪公司，继续从事期货经纪业务的；
5、其它违反国家法律、法规的期货交易行为。
对上述各种非法期货经纪活动，各地工商行政管理机关要采取有力措施，会同有关部门依法严肃查处，坚决取缔。



1994年7月22日