刑罚目的论

中国政法大学2003级刑法学专业 李英伟


摘要：刑罚目的是刑罚理论乃至刑法总则原理部分十分重要的问题，它贯穿于刑罚创制、 适用与执行的 整个过程，对于刑事活动有着重要的指导意义，同时，它又是理论上最富争议的课题之一，因此历来是学者研究的重点。
一、刑罚的定义和意义
1定义，刑罚作为实现犯罪人刑事责任的基本方式，是一种强制方法，它本身并无任何目的，这里我们所说的刑罚目的，是统治阶级发动刑罚主观上所希望达到的 结果，是一种以观念形态存在的主观追求，这就决定了刑罚目的属于主观范畴，但具体到刑罚目的的定义，我国刑法学者又大体上形成了三种观点，一是最狭义的刑罚目的说，认为是国家对犯罪适用刑罚的目的，即人民法院对犯罪分子判处刑罚所期望达到的结果[1]；中义的刑罚目的说，即制定和适用刑罚所要达到的目的[2]；广义的刑罚目的说，认为刑罚目的应包括刑事活动的所有阶段，不应仅局限于适用阶段，实际上是国家通过创制、适用与执行刑罚所期望达到的预期理想之结果[3]。这三点观点在统治阶级主观期望性这一点上是统一的，不同是的对它外延的界定，显而易见，广义刑罚目的说最为全面，刑罚目的是反映 在刑事活动每一个阶段的，而在整个刑罚运行的过程中，无时无刻不体现着统治者所要达到的目的，直到最终实现，而不能把它人为分割，限制在某一阶段，因此笔者更同意第三种观点。
2意义，刑罚目的对整个刑罚的运行有重要意义，表现有：（1）刑罚目的制约着刑事立法，是 刑事立法指导思想之一，刑罚目的一经确定，就会有与之相适应的刑罚体系，作为其赖以实现的手段。（2）刑罚目的决定着刑罚的适用，直接影响着刑罚裁量的结果，审判人员在刑种、刑期及量刑幅度的选择上，都受它的影响。（3）刑罚目的指导刑罚的执行，刑罚的 执行是刑事责任得以最终落实的重要环节，也是实现刑罚目的的关键所在，只有行刑的方式、内容、制度等一系列环节都与刑罚目的相符合，行刑的效果才能更好。
二、西方刑罚目的论学说及初步评析
一般认为，一部西方刑罚学说史就是报应刑与功利刑论理历时久远的对立纷争的历史，关于刑罚目的的研究在很早就已开始，是一个古老而又常新的话题。在本文，笔者将分别探讨刑罚目的的报应刑论和功利刑论。
1、报应刑论，报应是指对某一事物的报答或反映，在刑罚理论中，报应是指刑罚作为犯罪的一种回报补偿的性质以及对此的追求。报应刑论将刑罚目的理解为对犯罪的报应，又称绝对主义。其基本含义是，刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。“因为有犯罪而科处刑罚”是报应刑刑罚理论的经典表述。具体而言，正义是报应刑正当化的根据，报应作为刑罚目的，对犯罪人适用，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会公平正义的观念，恢复被破坏的法律秩序和社会公众心理秩序，而正义是评价某一行为或某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当化根据，刑罚制度同样也要合乎正义，而报应正是这种刑罚正义的体现，首先，报应要求将刑罚惩罚的 对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，既有罪必罚，无罪不罚，因而，报应限制了刑罚适用范围，这是报应刑质的要求；其次，报应还要求将 刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的程度相均衡，对犯罪人施加刑罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚 ，轻罪轻罚，罚当其罪。因而报应又限制了刑罚的适用程度，这是报应刑量的要求。西方早期所主张的报应刑论和野蛮的血腥同害报复是有本质不同的。伦理常识为报应刑提供了观念基础 ，报应作为一种符合社会伦理和道德要求的常识，为社会所普遍认同，善有善报、恶有恶报的观念深入人心，伦理和常识是一种社会通识或共识，它有强大的生命力，为报应提供了社会支持[4]。
报应作为一个古老的观念，作为刑罚目的经历了从神意报应到道德报应到法律报应再到规范报应得这样一个演进过程。尽管各种报应刑论之间存在理论差异，但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪行之间的对等性，下面分别论之。
（1）神意报应论，在经过古代残酷的同态复仇之后发展起来的真正意义上近代最早的一种报应刑理论，认为神是正义的象征，神意就是正义，犯罪是违法神意，应当受到神的惩罚，国家是神的代表者，神授予了国家以刑罚权，国家对犯罪的刑罚是根据代表正义的神的意志而实施的报应。德国学者约尔克是近代神意报应论的代表，该学说借助虚幻的神来证明刑罚的正当性，将刑罚与宗教混为一谈，是在当时科学不发达，人们比较愚昧的时代背景下形成的。
（2）道德报应论，认为社会的道德观念是正义之所在，人类社会存在一个至高无上、经久不变的，应当无条件遵守的道德原则即绝对命令，犯罪是作为自由意志的人实施的违反这一理性的绝对命令的行为，为社会所不容。以康德为代表，他指出，任何人犯罪都必须受到惩罚，这是公正的要求，如果犯了罪可以免受公正的惩罚，导致公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生存了，刑罚是针对犯罪人因犯罪 而引起的道义责任所施加的惩罚和报应，是 理性的当然要求，这就是刑罚的目的。康德报应刑是根据平等原则来实现刑罚的公正，即“以牙还牙”，他认为，这是支配公共法庭的唯一原则，但“以牙还牙”不是绝对严格的，不是非同害报复不可，在一定情况下，可以用法律替换品或代替物来满足正义的原则，但一定要注意刑罚与犯罪之间做到质与量的平等，而不仅仅是量的平等，对这种平等，只能由法官的认识来决定，只有法院的判决才能作为对一切犯人内在邪恶轻重的宣判。
（3）法律报应论，根据犯罪客观危害程度实行报应，对犯罪人发动刑罚应以其客观上对社会造成的危害为基础，法律报应将刑法和道德严格加以区别，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏。以黑格尔为代表，他主张，犯罪行为否定了作为绝对定在的法，刑罚则是犯罪对法的否定的再次否定，刑罚本质在于对犯罪的否定和扬弃，通过否定的否定，刑罚才能显示出有效性，正义才能得到体现[5]。刑罚对犯罪的二次否定，这本身正是绝对法观念自身内部存在的一种辩证的逻辑运动，每个人都是它自己命运的主宰者，犯罪是理性的人在自由意志支配下做出的理性选择，刑罚报应的作用不仅是为了恢复法的原状，也是对犯罪人本人的尊重，是尊重他是理性的存在。刑罚作为一种正义的惩罚应该是等价报应，这种等价，不是以牙还牙的同态报复，而是在种上完全不同的物的内在等同性，根据犯罪人的社会危害性和结合社会的不同情况寻求一种真正的价值等同。
（4）规范报应论，是在法律报应理论基础上发展而来，认为犯罪是以刑罚法规为前提的对规范的违反，刑罚则是国家基于要去犯罪人服从规范的权利，而对其否定规范的犯罪行为的否定，和法律报应刑行刑类似[6]。以宾丁为代表。
2、功利刑理论，是与报应刑理论相对的关于刑罚目的另一派非常有影响的学术观点，又称目的刑、预防刑和相对主义，预防是指对某一事物的预先防范，在刑罚理论中，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。基本观点是，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要的而且有效的限度内，刑罚才是正当的，“为了没有犯罪而科处刑罚”是预防刑罚理念的经典表述。预防同样是一个古老的刑罚理念，预防观念经历了从惩罚威慑到教育矫正的演进过程，
作为一种预防刑罚理论，存在个别预防与一般预防之分。尽管各种预防刑论之间存在差异，但整体上的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于恶害程度的刑罚报应论总是被动、消极的乃至徒劳的。如果说报应刑关注的是正义，那么预防刑则关注的是功利，功利是作为评价某一行为或某一社会制度价值标准而使用的，根据功利原理，统治阶级之所以发动刑罚，是因为它所蕴涵的剥夺或限制能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现预防犯罪产生的结果，刑罚目的如果离开预防犯罪，那么它就是盲目的，缺乏存在的正当性。具体而言，功利形（预防刑）论又分为一般预防与特殊预防。
(1)特殊预防，又称个别预防，指通过对犯罪人适用一定刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。特殊预防是针对犯罪个体实施，目的为了防止他再次犯罪，它最初是通过对犯罪人肉体残害等野蛮的惩罚与威慑来实现的，但随着刑罚人道主义的发展，社会文明的进步，以教育矫正为基础的近代个别预防产生，其所持观点是犯罪既非犯罪人自由意志的选择，也不是天生固有而是不良社会环境的产物，国家不应惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人，而应用刑罚来教育矫正和改造他们，消除犯罪人的人身危险性，使其尽快回归社会。近代以来，以教育刑和改善刑为基础的特殊预防是主流，以前的以严刑酷法为基础的特殊预防，旨在消灭犯罪人人身的理念各国统治者逐步抛弃。代表人物有李斯特、菲利等，如菲利主张针对不同的类型的犯罪人 实施不同的刑罚措施，以此来达到更好的特殊预防目的，对生来犯罪人和不能改造的习惯犯罪人适用隔离处分，对可能改造的习惯犯罪人和偶然犯罪人适用治疗、矫正处分，对激情犯给予损害赔偿处分，对行刑终了仍有危险性的人和虽未犯罪但有犯罪倾向的人预先采取防卫措施。李斯特主张对机会犯以惩戒手段为主，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化，对不可能改善的情况犯则进行长期或终身隔离，来达到防卫社会，预防犯罪的目的。
（2）一般预防论，指通过对犯罪人适用一定刑罚，对社会上其他人，特别是那些潜在的犯罪人产生警戒作用，阻止他们犯罪，一般预防 的核心是威吓，借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓的效应。刑罚自其产生一始，就是恐怖的象征，即使在当代教育刑勃兴，刑罚的执行以教育改造为主，但其与生俱来的惩罚性，仍会在社会公众中引起巨大的影响。以贝卡里亚、费尔巴哈为代表，贝卡里亚认为对犯罪最强有力的约束力量，不是刑罚的残酷性，而是刑罚的必然性，应当使人们认识到刑罚是犯罪的必然结果，即有罪必有刑罚，才能有效的预防犯罪，如果刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑犯罪不受处罚的幻想，他同时指出，刑罚的及时性问题，惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越公正和有益，使那些粗俗的头脑从诱惑他们的有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来，而避免去实施犯罪。而费尔巴哈心理强制说更为著名，他认为，人类都具有求乐避苦的本性，犯罪也是犯罪人在求乐避苦的本性支配下实施的，因此预防犯罪的根本方法，就是在法律上明文规定犯罪与刑罚，使人们知道实行犯罪后所受的惩罚与痛苦，要大于他实施犯罪所得到的快乐，这样就能够在心理上强制个人抑制自己求乐避苦本能冲动，防止犯罪行为发生。
在刑罚目的的报应刑与预防刑世代对立争议的同时，在其夹缝中，逐渐产生了第三种学说。即刑罚目的一体论，这是一种折衷的观点，认为刑罚目的一方面是为了满足恶又恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必须且有效的，应当在报应刑范围内，实现一般预防与特殊预防目的，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”是一体论刑罚目的理论的经典表述[7]，其基本观点是：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据，因此刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪，对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的，对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的，在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯的个别预防，也包括防止社会上其他人犯罪的一般预防。不同的一体论者既因主张报应与功利都不是对刑罚正当根据的完整解说，而有别于纯粹的报应论与单纯的功利论，又因相互之间在报应与功利为什么应当统一以及应该如何统一等问题未能达成一致而又形成了各种不同学说，大体上可分为“赫希模式”、“奎顿模式”、“帕克模式”等九种，在此笔者不再详细论述。
初步评析：通过对西方刑罚目的的报应论、功利论以及一体论的研究，可以看出，三者既是对刑罚目的本身侧重点的争论，又是针对刑罚正当化根据所形成的争论，报应刑从刑罚的正义性，目的刑从刑罚的功利性（或称有效性）分别作了不同的回答。它们都是从一个说明刑罚正当化根据，这也是受政治历史条件的影响，资产阶级自由资本主义时期，以个人为本位，反对将个人作为社会的手段，报应刑正是从犯罪人个人角度来说明的刑罚目的，罪责自负。
随着垄断资本主义带来，国家对社会生活干预调整加强，以社会为本位的目的刑罚论兴起，主张从社会角度出发，刑罚应被用于预防犯罪，防卫社会。存在决定意识，任何一种法学流派和思想的产生都根源于当时的社会状况。另外报应刑和功利刑的对立并不是绝对的，有的报应刑论者也承认刑罚的预防性，反之亦然，但当涉及到基本立场时，对立便尖锐起来。
由于前两种学说都有其自身的缺陷，因而不能很好的解决所有问题，于是刑罚目的一体论便应运而生，一体论综合了两派的学说的优点，更加科学和全面，但他们又面临的最大难题就是如何正确处理报应和功利二者之间的关系，这样就引发了新的一轮纷争。
三、我国关于刑罚目的学说史、争论及初步评析
由于刑罚目的理论的重要地位，因此我国刑法学者历来重视这一问题的探索。早在上世纪50年代，我国刑法学界就开始了第一轮对刑罚目的比较集中的研究，虽然这一时期规模较小，1957年前后，曾先后发表了7篇关于本问题的论文，当时主要形成以下几种观点，1）惩罚说。认为刑罚既然是阶级专政的工具，惩罚是刑罚的本质属性，适用刑罚的目的就在于使犯罪分子的自由和权力受到剥夺，使他们感到压力和痛苦，只有这样，才能制止犯罪发生。2）改造说。认为我们对犯罪判处刑罚，既不是为了追求报复的目的，也不是将惩罚作为目的，而是通过对犯罪分子惩罚这种手段，达到改造犯罪人，使其重新作人目的。3）预防说。认为刑罚固然具有惩罚属性，但是适用刑罚惩罚犯罪人，使其受到痛苦并不是我们目的，而应该是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防[8]。文革时期，各种学术研究遭到破坏，发展缓慢。文革结束后，对刑罚目的的研究又开始更加深入的探讨，大量的的论文和专著不断涌现，其中不乏精品力作，提出了许多富有建设性的观点，并展开了两次大的争论，一是关于刑罚目的的层次论与预防论之争，一是关于刑罚是否具有惩罚目的之争。出现了良好的学术氛围，极大的推动了我国对刑罚目的理论的深入发展，归纳起来，主要学术观点有：一是教育改造说，认为刑罚目的是教育改造犯罪人，这是由我国社会主义社会性质决定的，同时，这一性质决定了我们应绝对排斥旧时代的报应、威吓观念，惩罚只是手段，刑罚目的只能是通过惩罚和制裁犯罪人来教育改造他们，二是惩罚改造说，认为刑罚具有教育改造犯罪人的目的，同时又具有惩罚犯罪人的目的，因为对少数犯罪人适用刑罚不能不部分的以惩罚和报复为目的[9]，三是双重预防目的说，认为我国刑罚目的分为针对犯罪人的特殊预防和社会公众的一般预防 [10]，四是刑罚功能充分发挥说，认为刑罚目的是追求刑罚功能的充分发挥即最大限度的预防犯罪 [11]，五是直接目的与终极目的说，认为刑罚直接目的是惩罚、威慑、改造、安抚、教育，终极目的是保护社会主义生产力和生产关系[12]，六是直接目的和根本目的说，认为刑罚直接目的包括惩罚犯罪，伸张社会正义，威慑犯罪分子和社会上不稳定分子，抑制犯罪意念，改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序，根本目的是预防犯罪，保卫社会[13]，七是直接目的、间接目的和根本目的说，认为刑罚直接目的包括特殊预防、一般预防和教育鼓舞公民遵守法律、同违法犯罪分子作斗争，间接目的是堵塞漏洞、铲除诱发犯罪的外部条件，根本目的是惩罚犯罪，保护人民[14]。在此笔者只是列举了部分教材和专著中的比较有代表性的观点，至于在各种学术论文和期刊中，关于刑罚目的更是仁者见仁，智者见智，各执一词。
笔者认为，这一时期我国关于刑罚目的的研究是繁荣的，也是非常重要的一个阶段，上述关于刑罚目的的论断，是从不同的角度来加以阐述的，都有其真理的一面，当然也存在着各自的不足。所以在这里，我觉的不适宜用正确与否来界定，而只能说哪一种更加合理。百花齐放，百家争鸣，是我国学术界一直提倡的方针，这也有利的促进了理论的前进，只要我国在刑事法典中未明确规定我国刑罚目的，关于这一问题的探讨就一直会继续下去，就像我国刑法的目的一样，已经为我国刑法典明文规定，所以就不会出现关于这一问题的大量的争论。
综观上述八种观点，大体上是对50年代关于刑罚目的的学说继承和进一步发展完善，占主导地位的还是预防论，结合教育和改造的手段，并为超出我国传统的关于刑罚论研究的框架，许多学说只不是原来的理论的一些重新整合，并无太多有创新性的学说问世。而且在我们所使用的各种权威的教科书中，大多数对本问题的论述内容和篇幅都较少，而且基本上都是预防论，可见作为有重要参考价值的教材，专家们都不想冒失的在这个极富争议的论题上投放过多的笔墨。笔者认为，这一阶段最大的成果是层次论的提出，即两层次和后来的三层次论，把刑罚目的界定为直接目的、根本目的和直接、间接和根本目的。我国刑罚目的不仅是多方面的，而目的与目的之间还有一定的层次性，是层层推进的关系，运用层次论来描述刑罚目的，使得这一体系更加科学化和严密化，因此笔者更倾向于三层次的刑罚目的论。
关于刑罚目的的研究内容，我们不能只停留在现有水平上，不要只在刑罚目的深度上下功夫，也要在广度上挖掘。可喜的是，近年来，已有部分学者向传统的刑罚目的理论提出质疑和挑战，提出了一些十分前沿的学说，虽然其中有些观点值得商榷，但不失对刑罚目的理论的一种创新和大胆的有益的探索。如将报应刑引入我国刑罚目的理论，一般预防不应作为我国刑罚目的等。我国刑法专家陈兴良教授提出了刑罚目的二元论，值得我们借鉴和反思，笔者认为，这也标志着我国关于刑罚目的理论的研究冲出了传统的思维禁锢和定势，摆脱了根深蒂固的意识形态的影响。二元论基本观点是刑罚目的是报应和预防的统一，报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚是因为他实施了危害社会的犯罪行为，通过惩治犯罪来满足社会正义观念，恢复社会心理秩序，报应体现了刑罚目的中的正义原则；预防作为刑罚目的，指对犯罪人之所以适用刑罚，是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护法律秩序，预防体现刑罚目的的效率原则，报应和预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处，报应强调刑罚正义性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性，但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想，反之亦然。我们追求的应当是公正的功利，其次，他又指出报应与预防如何统一问题，主张以报应为主，预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是有效的而且是正义的，超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性，而在刑事活动的不同阶段，两者又应该有不同的侧重[15]。另外，有学者对我国传统刑罚目的论中的一般预防原则提出质疑，认为一般预防不应作为刑罚目的，把它作为刑罚目的，不仅违反的公正这一刑罚首要的价值追求和保障人权的刑法机能，而且不符合一般预防和特殊预防，一般预防与报应之间的逻辑关系，继而提出一般预防作为报应刑的副产品，是报应的下位概念，将我国刑罚目的界定为报应与特殊预防的统一，在偏重特殊预防的基础上，兼顾报应的要求[16]。这些新的刑罚目的理念的提出，正如一切新创立的理论一样，必然要经受来自理论和实践的严峻考验。对于刑罚目的二元论，是对于西方的刑罚目的一体论的批判的继承，将刑罚的报应目的和预防目的有机结合起来，是比较科学的，而对于作者打破隔阂，将传统刑罚理论视为剥削阶级社会特有的报应引入进来的勇气，感到钦佩。但笔者认为，在处理报应和预防的关系时，不能够一刀切，即一概主张以报应为主，预防为辅，即以报应限制预防。这样未免有失偏颇，在如何处理报应与预防如何统一问题上，应根据国家、社会的实际情况加以考虑，适时的予以变化，在犯罪活动猖獗的情况下，就应该侧重预防为主，牺牲一些报应的正义，否则就不能很好的解释我国的严打、从重从快的刑事政策。因为在我国，法律包括刑罚都是为保护最广大人民利益来服务的，刑罚目的的价值取向也要受到统治者在一定时期内的主观追求选择的影响。对笔者对于第二种学说提出的将一般预防排除在我国刑罚目的之外的观点却不能苟同，报应刑理念体现的是有罪必罚和罪刑相当、罚当其罪，过重和过轻的刑罚都不能体现公正的要求，也不能起到最佳的一般预防效果，一般预防的实现不仅要通过包应为载体，也要以特殊预防为途径，而它同时也反作用于报应和特殊预防，因此报应和一般预防无论在对象、意义和起作用的方式、途径上都是不同的，二者相互制约，是两个平行的概念，一般预防决不是作为报应的下位概念而出现的，把一般预防作为刑罚目的是必要的，否则，只能使我国刑罚理论陷入不能自拔的泥潭和动荡中，那种对社会公众进行一般预防，就必须把犯罪人作为预防他人犯罪工具而不是司法惩罚目的本身，即功利和公正不可兼得的观点是错误的。二者作用是从不同途径来完成的，不是有我就无他的关系，虽然有一定的特殊情况，但不具有普遍意义。事实证明，正是在司法机关对犯罪分子进行公正的报应后，才能对社会公众起到更好的一般预防作用，从整体上维持着刑罚公正和功利的一种动态平衡。
三、也谈我国刑罚是否具有惩罚目的？
刑罚是否具有惩罚目的，是我国刑法学界从上世纪50年代就开始一直争论至今的还没有定论的问题。在大部分教科书中，我们依然见不到惩罚作为行为目的的表述，可见，虽然纷争的这么多年，受多种客观条件之影响，占统治地位的仍然是无惩罚目的说。在80年代我国理论界曾展开一场激烈的论战，形成了肯定说和否定说两种。在今天的关于刑罚目的理论研究中，我们仍然时有发现关于这一问题的分析。综合起来，肯定刑罚作为刑罚目的肯定说理由有：
1惩罚是刑罚的目的，并不是说刑罚属性就是刑罚目的，当惩罚作为刑罚属性时，是表明刑罚具有惩罚的作用，而当惩罚作为刑罚目的时，表明国家通过对犯罪分子发动刑罚活动，以求得这种作用的发生——使其受到惩罚。可见惩罚这一概念在分别表示刑罚属性和目的时，内涵是不同的，前者指对于刑罚属性的理解，是刑罚属性的表现，是刑罚本身所固有的，而后者是对适用刑罚所追求的结果的一种表达，它必须通过国家运行刑罚具体活动来实现。
2 惩罚是刑罚的本质属性，并不等于说惩罚就是刑罚，刑罚是惩罚犯罪的手段，也就是说刑罚只是惩罚的方法之一，那么用刑罚的手段来达到惩罚的目的就无可非议了。
3根据目的和手段的辩证关系，惩罚既然可以作为适用刑罚的手段，也同样可以成为适用刑罚的目的，只是他们所处的层次或阶段不同而已，对于预防犯罪来说，它是手段，它表明国家通过惩罚犯罪来达到上述目的，而对于国家适用刑罚这一具体活动而言，它显然又是目的，它表明了国家进行这种活动时所追求的直接结果，可见，认为刑罚具有惩罚目的，在哲学上和逻辑上，都不存在矛盾。
反对把惩罚作为我国刑罚目的的否定说的根据有：
1 惩罚是刑罚所具有的一种属性，对于犯罪分子适用刑罚，当然就意味着对犯罪分子的惩罚，但这种惩罚决不是我们所追求的目的，
2我们适用刑罚的目的是预防犯罪，最终消灭犯罪，刑罚的惩罚、威慑、教育、改造作用，仅仅是实现刑罚目的的手段，不能把手段和目的混为一谈。
3把惩罚作为刑罚目的，实际上是主张为了惩罚而惩罚，势必导致和助长惩办主义和报复主义，从而陷进剥削阶级报复刑主义的泥潭。
近几年，否定说的论据没有太多变化，但肯定说又在实践上寻找其立论的根据。我国三部最重要的刑事法律刑法、刑事诉讼法、监狱法都在第一条规定了各自的目的，其中都明确指出了惩罚犯罪或惩罚罪犯，虽然这一目的是刑事法律的目的而不是刑罚目的，但是，刑罚目的是包含在刑事法律目的之中并受其指导，因此，在一定意义上，也可以说明我国刑罚的惩罚目的，另外，我国刑法中规定了大量的死刑条款，如果仅从预防角度来解释是说不通的。
笔者目前更同意上述肯定说观点，正如现代犯罪学创始人加罗法洛指出，如果刑罚全然失去了惩罚的目的，如果刑罚有的只是教育、改造甚至治疗的目的，那么人们不禁要问，当罪犯没有受到身体上的痛苦，其犯罪所获得唯一后果却是免费受教育的权利时，刑罚存在还有何意义。手段也好，属性也罢，与惩罚作为刑罚目的并不矛盾，笔者认为，对犯罪分子施加刑罚，追求的惩罚的目的是刑罚这一剥夺载体的应有之义，其它一切刑罚目的包括教育、改造、预防都是在对犯罪分子追求惩罚这一首要前提上进行的。即使统治者不承认，或没有意识到，但在事实上，惩罚作为刑罚的目的内容一直在运行着，其实刑罚目的受刑罚属性的制约，刑罚属性所包括的目的性因素完全能够成为刑罚目的。之所以有许多学者否认刑罚具有惩罚目的，是出于承认它将有损于我国刑罚的社会主义性质的善良本意，这是可以理解的，至今这种思维定势影响还很大。但对我们纯学术性的研究，就要正视这一事实。
参考书目：
[1][14]何秉松主编：刑法教科书，中国政法大学出版社2000年版，535-540
[2]陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1992年版，264页
[3][10]苏惠渔主编：刑法学，中国政法大学出版社1997年版，292,294-295
[4][15]陈兴良：刑罚目的新论，载华东政法学院学报2001年第3期
[5]张绍谦：黑格尔刑罚学说初探，载现代法学1999年第6期
[6]转引自梁根林：非刑罚化－当代刑罚改革主题，载现代法学2000年12期
[7]张明楷：新刑法与并合主义，载中国社会科学2000年第1期
[8][17]高铭喧主编：新中国刑法科学简史,中国人民公安大学出版社1993年版30-31,146-150
关于建筑物区分所有权相关问题的探讨

范?
中国政法大学民商经济法学院

内容提要：
初涉物权法，对于建筑物区分所有权的一些问题很感兴趣。
将在本文中涉及“建筑物区分所有权”的制度由来，名称比较，内容（主要想谈一谈共有权以及成员权——即是业主与业主，业主与物业管理公司之间的关系）。并谈谈我本人对“筑物区分所有权”制度价值的总结。
但是由于初次涉及此领域，我的有些想法或许显得幼稚或者欠周密，并借鉴了前辈的许多观点。

关键字：
建筑物区分所有权 共有部分 专有权 成员权 区分所有人 区分所有人大会 管理人 住宅管理委员会

正文
我学习物权法已经一个月有余，深谙物权法之于市民之重要性。尤其对其所有权部分中的“建筑物区分所有权”制度颇感兴趣。由于我刚刚经历过入住高层建筑物的过程，颇有些心得体会。

一、制度由来：
从北京到上海去旅游，不禁惊叹上海高层建筑物之多。据上海人自己讲，在上海惟有30层以上的楼才算作高楼，是上海的人口密度造成了这样的亿个结果，而在北京，我都没有感到过什么叫“高楼林立冲天”。现代经济的发展和工业化过程导致了“城市化现象”——农村人口涌向城市，城市以其稀缺之方寸承载剧增之人口，人均占有土地面积锐减、地价飞涨，有关地区国家不得不兴建高层建筑物以解决市民的居住问题，使土地之效益发挥到最大。
高层建筑物，是空间的纵向延展，由于其造价昂贵，绝大多数市民不可能独自拥有其全部所有权，而只能以租赁、购买等方式拥有其中某一个单元，从而产生了多个所有人共同拥有一幢高层建筑物的情况，往日居住一人的方寸间现今却可以承载十几、二十几人有余。但是，随之而来的，却是复杂于往日的法律关系：
（一）、每个所有人对专属自己的在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分，依法享有占有、使用、收益和处分并排除他人干涉的权利，从而产生了各个所有人对高层建筑物的所有关系；
（二）、每个所有人对建筑物区分所有权高层建筑物的共有部分享有共同使用和收益的权利，从而在他们之间产生了对高层建筑物共有部分的共有关系；
（三）、每个所有人对整个高层建筑物享有和承担管理、维护、修缮的权利、义务，从而在他们之间产生了作为高层建筑物管理团体的成员关系。
这三方面的法律关系使得高层建筑物与其他建筑物相比，在权利归属、变动、使用和限制、建筑物的管理、维护和修缮以及各个所有人之间、各个所有人与第三人之间的社会关系等方面，更容易产生纠纷，故此，法学家们称高层建筑物为“纠纷住宅“。
经此，建筑物区分所有权制度应运而生。

二、名称的比较与确定：
在我国之前，不少国家已经确立了建筑物区分所有权制度，关于建筑物区分所有权一词的表述，各国立法例上不尽相同。
日本： 建筑物区分所有权。
德国、奥地利： 住宅所有权。
法国： 住宅分层所有权。
加拿大、澳大利亚： 单元住宅所有权。
瑞士： 楼层所有权。
美国： 公寓所有权。
英国、新西兰： 住宅所有权。
我国选用的是最科学、最合理的“建筑物区分所有权”这一表述：“建筑物区分所有权”中的“区分”，日语为“クフヅ”或“クオケ”，相当于汉语中的“分类”、“划分”之意。据此解释，“建筑物区分所有权”是指对建筑物的与其他部分区分开来的某一特定部分所享有的所有权，既包括“分层住宅所有权”，又包括“连栋住宅所有权”，还包括“分套住宅所有权”，可以适用于一切类型的区分所有建筑物的权利状态。

三、概念的界定：
关于建筑物区分所有权的界定，各国理论与实务上主要有“一元论”、“二元论”和“三元论”这三种学说。我国学者认为应采用“三元论”，该学说为德国著名法学家贝尔曼先生所倡导，他主张将被区分的各空间所有权视为“特别所有权”，外周问题为“共有权”，再加以各区分所有者之间的“社员权”概念，而形成将物权法及人法性二要素合为一体之“共同空间所有权”之法律关系。 此学说得到了我国大陆学者陈华彬先生、段启武先生、我国台湾学者戴东雄先生、日本著名学者丸山英气教授的积极支持。《德国住宅所有权法》采取了三元论说，该法上的所有权概念系由专有所有权、持分共同所有权和共同所有人的成员权三部分组成。 我国大陆学者段启武先生在其论文《建筑物区分所有权之研究》中对“建筑物区分所有权”作了如下的界定：
建筑物区分所有权，是指多个所有人、甚至上百个所有人，共同拥有一栋高层建筑物时，各个所有人对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分（专有部分）所享有的所有权和对供全体或部分所有人共同使用的建筑物部分（共有部分）所享有的共有权以及机遇建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。简言之，它是指建筑物区分所有人的专有权、共有权和成员权的结合。 关于建筑物区分所有权的性质，有一个发展的过程。但在20世纪60年代以后，均认建筑物区分所有为特殊的所有权形式，特殊之处就在于其是一种共有形式。我们认为，建筑物区分所有权是一种复合共有。在传统的共有理论中，共有只分为按份共有和共同共有，但建筑物区分所有权是由整个建筑物的按份共有、共同使用部分的互有和专有使用部分的专有复合构成，是既不同于按份共有、又不同于共同共有的第三种共有形式。
下面我将着重将谈谈共有权以及成员权，对这两点我很感兴趣。

四、建筑物区分所有权在我国
（一）建筑物区分所有权人对共有部分的使用：
在我国，随着城市的急速发展，高楼大厦鳞次栉比，住房日益商品化，建筑物所有权人对共有部分使用之纠纷也逐渐增多。
案例一：许新和张亮是上下楼邻居，分别拥有对所住房屋的所有权。1993年许的家人感到卫生间太小不方便，就想把紧邻卫生间的厨房改为浴室。不久，许未经他人同意，擅自改动了单元楼内的下水管道。由于施工不当，许的浴室在使用时有渗漏现象，渗漏的水不仅影响了楼下张家厨房的使用，而且也破坏了厨房的装潢。张和许多次协商未果，遂向人民法院提起诉讼。
这是一起有关建筑物区分所有权方面的纠纷案。主要是在共有权方面引起的纷争。
共有权是指以区分所有建筑物的共有部分为标的物的权利。共有部分的范围主要包括两个方面：（1）建筑物的基本构造部分，如支柱、屋顶、外墙或地下室等。（2）建筑物的共有部分及附属物，如楼梯、消防设备、走廊、水塔、自来水管道等。共有权人可对共有部分行使占有、使用和收益的权利。作为整栋建筑物所有权人之一，建筑物区分所有人还享有成员权。
根据梁彗星先生《中国物权法草案建议稿》第九十八条（关于一部共有部分的修缮及其费用负担的规定）条文如下：
专有部分的共同壁、楼地板及专有部分内的管线，其维修费用由该共同壁双方或楼地板上下双方的区分所有权共同负担。但修缮费系因可归责于区分所有权人的事由所发生时，由该区分所有权人负担。
我认为，由于区分所有权人对其专用部分承担“维持建筑物正常使用”的义务，他就不可以擅自以自己的行为妨害其他区分所有权人对专有物之使用。许某恰恰违悖了这项义务，未经他人同意擅自改动了单元楼内的下水管线且施工不当造成对张家权利的侵害，单元楼内的下水管线属于专有部分内的管线。所以，根据梁先生的草案所规定，对于张家提请的诉讼，人民法院应当予以支持，判决对所造成的危害的补救费用应由许家承担，并且我还认为，若张家提请许家“恢复原状”，法院也是应该支持的。